網上仲裁

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

網上仲裁(Online Arbitration or Cyber Arbitration)

　　所謂網上仲裁，就是指仲裁程式的全部或主要環節，均在Internet上進行。這意味著向仲裁庭提出仲裁申請（包括仲裁協議的訂立），以及其他仲裁程式（如仲裁案件的立案、答辯或者反請求、仲裁員的指定和仲裁庭的組成、仲裁審理和仲裁裁決的作出），主要地均在網上進行。網上仲裁庭可利用現代信息技術（如電子郵件、網上聊天室、視頻會議系統等），將位於不同國家的當事人和仲裁員聯繫在一起，當事人和仲裁員可在其各自的國家和地區利用電腦開庭，由當事各方陳述其各自的觀點，仲裁員也可向各方當事人就爭議的事實問題和法律問題提問，在由多個仲裁員組成的仲裁庭情況下，仲裁庭的合議以及仲裁裁決的作出和傳遞，也在網上進行。仲裁解決爭議的全過程均在Internet上進行，這可視為反映網上仲裁本質內涵的界定。囿於技術發展及立法方面的限制，“網上仲裁”主要環節在Internet上進行，不排除有的程式在某時間段暫時結合使用一些非虛擬的書面文本文件，這可視為反映網上仲裁目前實用內涵的界定。也可以自然而然地預見，網上仲裁將隨著科學的發展而應用新的信息技術，從而可能突破上述對“網上仲裁”的界定。

　　目前對於網上仲裁，常見的稱謂是“線上仲裁”或“電子仲裁”，這些名稱顯示了新仲裁的環境特點，在理解上也確實較直觀。

　　對於“網上仲裁”，目前還沒有統一的說法，比較典型的有三種：第一種是指整個仲裁程式，即從程式的發起到裁決的作出，都在“網”上進行的仲裁。這是嚴格意義上的界定。第二種是指一個封閉的線上仲裁系統，該系統由一個線上爭議解決提供者維持，通過密碼和用戶身份卡安全連接而進行訪問。從這個意義上，只要是網上爭議解決機構提供的仲裁，無論其利用網路設施如何，都屬於網上仲裁。第三種是指採用了網路信息交流方式的仲裁。按照這種界定，只要程式的某一環節利用了網路媒介，就屬於網上仲裁。這是最寬泛的界定。總之，網上仲裁程式（全部或部分）在網上通過Internet技術來進行，這是與傳統仲裁（所謂的“線下仲裁”）在形式上的最明顯區別。

　　對網上仲裁這一概念的界定，應充分考慮到網上爭議的虛擬解決方式尚處於嬰兒時代，一些相關法律問題有待解決，且其仲裁模式仍處於不斷變化發展之中，遠未定型，因此現時無法先給它設定一個確切的定義。所有程式均在網上進行的固然是網上仲裁，但目前這種意義上的“網上仲裁”實際上是非常少的，大量都採用了“混合程式”，即程式的一些環節在網上進行，而另一些採用傳統方式進行。對“網上仲裁”提出過於嚴格的定義將遠離當前的實踐需要。另一方面，過於寬泛的定義也是不足取的。因為過於寬泛的界定，不僅不能幫助人們正確認識和理解“網上仲裁”，反而無益於其發展。事物的概念應該反映事物的本質，所以在區分“網上仲裁”和“傳統仲裁”時，不能看其是否使用、以及在多大程度上使用了網路技術，而只能看產生了多大區別的法律效果。

　　從淵源上說，虛擬仲裁不是網路空間“土生土長”的，它是傳統仲裁在網路時代發展的產物，因而它必然與傳統仲裁有著不可分割的聯繫。另一方面， Internet是開放性的體系，是一個獨立於任何國家的國境而存在的虛擬空間，因此虛擬仲裁的特點應當與Internet體系的特點相適應。儘管虛擬仲裁借鑒了傳統仲裁程式，但由於網路這種虛擬技術的作用與電話、傳真等傳統通訊媒介不同，它介入了仲裁過程，對法律提出了新的要求，使傳統仲裁製度遇到了挑戰。虛擬仲裁的特點主要有如下幾個方面：

　　（1）虛擬仲裁的虛擬性。相對於傳統仲裁來說，虛擬性是虛擬仲裁關鍵的特征之一。Internet技術雖然對傳統的仲裁機構也產生了影響，如一些傳統仲裁機構設立了自己的網站，有的還利用Internet技術來處理仲裁中某階段的程式，但是我們認為，利用Internet技術不足以使傳統仲裁機構的現有仲裁程式變成為虛擬仲裁。而虛擬仲裁的主要或關鍵程式都通過Internet的虛擬空間來進行，並使程式的進行具有虛擬性，比如無需任何傳統書面材料的提交，也無需當事各方面對面的庭審，等等。儘管由於技術上或法律制度上的原因，目前還無法做到完全的虛擬性。

　　（2）虛擬仲裁的開放性。由於Internet上沒有特定的空間和地點，也沒有國界的限制，爭議各方當事人、仲裁員或仲裁庭等可以分別位於不同的國家，通過適用特定的軟體，使相關的電腦聯網，形成一個全球性的網路。因此一方面，它使人們無論什麼時候、在世界的什麼地方都可以獲得仲裁服務，就如同ATM卡之於銀行和金融業。另一方面，原則上說虛擬仲裁是任何國家均不能對其實施干預的，應當具有更大限度的公正性。

　　（3）虛擬仲裁的方便性。與傳統的仲裁相比，方便性是虛擬仲裁的最大優勢。當事人之間有關仲裁的各種文件、證據等通過電子郵件可即刻傳送，雙方當事人可以通過特定的軟體和相關的音像設施，在其各自的地點通過一臺與Internet相連的電腦參加開庭，用不著專門跑到仲裁庭所在地參加開庭，節省了時間，也免去了出差的麻煩和可觀的費用，特別是在國際商事仲裁中更為如此。在由一個以上的仲裁員組成仲裁庭的情況下，仲裁員對仲裁案件的合議，以及仲裁裁決的作出，也都通過網路的手段，而不必集中到一個特定地點進行。虛擬仲裁的即時性能快捷、經濟地解決爭議，給當事人提供極大的便利，這也是它魅力之所在。

　　虛擬仲裁在目前有一些與傳統仲裁不一致的地方，如傳統仲裁排除當事人向法院起訴的權利，而虛擬仲裁程式的參與人還有可能將爭議訴諸於法院。例如在世界知識產權組織（WIPO）的網上仲裁程式中，當事人即使在仲裁員作出裁決之後仍保有向其本國法院起訴的權利。當然各機構在實踐中並不統一，比如加拿大Cyber Tribunal的網上仲裁規則曾規定，仲裁裁決一經作出，即為終局。再如傳統仲裁中將案件提交仲裁應出於當事人的自願選擇，但是至少目前的虛擬仲裁卻並不一定如此，有些程式甚至帶有強制性質。如美國功能變數名稱管理公司ICANN受理功能變數名稱爭議時，要求申請者在接受《功能變數名稱註冊協議》中條件時就自動地同意“或者接受，或者不加入”的模式，而沒能給申請者以平等協商的權利，這樣一個強制性程式顯然不同於傳統仲裁的自願性質。虛擬仲裁與傳統仲裁的不一致，有的也許是它在成型或發展過程中暫時存在的，有的可能潛在地反映了虛擬仲裁的本質特點。

　　當然，有一些基本原則是虛擬仲裁和傳統仲裁所要共同遵循的，這應當是虛擬仲裁和傳統仲裁的共同特點。比如，虛擬仲裁程式環節和傳統仲裁相似，否則也不能被冠以“仲裁”。這意味著：其一，虛擬仲裁程式的形式大致應與傳統仲裁程式的形式相同，是由第三者“仲裁員”居中評斷是非並作出裁決，該裁決對雙方當事人都具有不同程度的拘束力。其二，仲裁程式要經過申請和受理、組成仲裁庭、審理和作出裁決等幾個階段。即網上的虛擬仲裁程式的形式（至少在目前的認識上）依然根據傳統仲裁程式所提供的基本形式。其三，仲裁的根本目的一致。Internet上的交易規則，應當適用於所有的交易（不論是交易在網上還是在網下），而調整國際商事活動的商人習慣法的一些基本原則，如當事人意思自治原則、誠實信用原則、守法原則等，均應當適用於網上和網下的交易活動。而網上進行的虛擬仲裁，就是通過仲裁的方式，公正合理地解決產生與網上進行的商事交易有關的爭議，依法保護交易各方的合法權益，這本意與傳統仲裁的目的是一致的。

　　儘管通過對某些網上爭議成功進行仲裁，可看到虛擬仲裁是解決網上爭議的一種理想手段；儘管隨著電子技術的發展和電子商務的普及，虛擬仲裁的推廣是大勢所趨。然而，虛擬仲裁所涉及的一些法律問題，需要進一步研究解決：如通過電子手段訂立的仲裁協議是否符合協議書面形式的要求和雙方當事人簽字的要求，仲裁程式如何通過網路手段進行，如何確定進行仲裁程式的地點，虛擬仲裁的仲裁裁決是否能得到各國法院的承認與執行等，仍然存在爭議。換言之，能否使虛擬仲裁的新規則與傳統仲裁機制處於同等的法律地位，依然是一個懸而未決的問題。另外，目前虛擬仲裁在實體法和程式法方面還都存在很多問題。

　　1、虛擬仲裁協議的書面形式問題

　　如果雙方當事人已經選擇了仲裁機構或指定了適用於糾紛協議的仲裁規則，那麼根據指定的規則規定的仲裁程式，要求該協議必須是“書面”的。簽訂書面仲裁協議的目的，是證明有雙方當事人自願同意通過仲裁解決糾紛的可視證據。 1958年《關於承認和執行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》）第2條明確要求各締約國應認可書面仲裁協議，聯合國國際貿易法委員會、國際商事仲裁示範法亦有類似的規定，同時世界上大多數國家的法律均要求仲裁協議必須為書面。這主要是考慮到書面仲裁協議在提供證據證明仲裁協議的訂立，確定仲裁協議各方當事人的權利及義務等重要問題上具有口頭協議所不可比擬的功能與作用。但對於什麼才構成公約所定義的“書面”形式，通過電子方式（包括電子郵件和其他網路文本）達成的仲裁協議是否構成“書面”形式，卻沒有統一理解。因此，法院是否接受通過虛擬仲裁做出的仲裁裁決作為強制執行的依據也就成了問題。

　　縱觀仲裁製度的發展歷程，仲裁立法總不免留有時代的痕跡。《紐約公約》規定“‘書面協議'應包括合同中的仲裁條款或仲裁協議，由當事人簽署或包含在信函或電報的交換中”，是因為在起草《紐約公約》時，除了信函和電報外，沒有其他可使用的書面交換媒介。後來，隨著信息技術的發展，其他的電信方式日漸變得十分普遍和便利，由於《紐約公約》起草者們無意排除以未來更先進的技術手段締結協議的可能性，出於現狀的考慮，《國際商事仲裁示範法》（聯合國貿法會1985年制定，簡稱《示範法》）第7條作了新的規定。規定說：“仲裁協議應以書面形式。如果一個協議包含在當事人簽署的文件中或通過信件、電傳、電報或其它提供協議記錄的通信方式中”，“那麼，這一協議就是書面的。”在司法實踐中，法院也已經擴充解釋了第2條的規定，使其在幾種情況下包括電傳，一些著名的權威機構也認為應當包括傳真。

　　至於《紐約公約》規定中使用“書面”和“簽署”，是否可擴大解釋為包括電子郵件等電子文件呢？出於對虛擬仲裁方式這一現狀的考慮，我們認為應認可網上達成的仲裁協議，它符合《紐約公約》所指稱的“書面”協議要求的精神。因為從技術觀點來看，網路時代的電子郵件等同於電訊時代的電報，因此通過電子方式達成的仲裁協議，應被認為符合公約所稱的“書面”要求。事實上，2000年聯合國貿法會第32屆維也納會議曾將此作為主要議題進行討論，多數學者持贊同態度。而該委員會在1996年推出的《電子商務示範法》規定：如果法律要求信息必須採取書面形式，那麼只要有關的數據電文中所含的信息是可以獲取的，並因此可用來事後引證，該數據電文就符合書面形式的要求。該立法確定了數據信息滿足書面要求的原則。在國內司法實踐中，也有國家擴充解釋了《紐約公約》相關規定。如美國、歐盟、新加坡已頒佈電子商務法，明確承認電子合同書具備書面合同的效力，包含在電子合同中仲裁條款的書面形式問題也就迎刃而解。《中華人民共和國合同法》（1999年3月15日通過，10月1日起施行）也確認了通過電子數據交換（EDI）和電子郵件簽訂合同的效力。該法第11條規定：“書面形式是指合同書、信件或數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。”雖然在其它很多國家（例如在瑞士），電子郵件在法律上仍不被認為是“書面”的，雖然很多法院仍對電子郵件等作為可選擇的方式還不太認可，但虛擬仲裁的可記錄的電子郵件和Internet通訊無疑將成為可採納的證據。

　　而且1985年制定的《示範法》第7條對書面仲裁協議的規定還包含某種相當有意義的信息。該款除了《紐約公約》規定的對仲裁協議書面形式的要求外，還特別提及了“可供備案的其他通訊方式”而達成的協議。而這裡的其他通訊方式，則是隨著現代化技術的發展而形成的，《示範法》的起草之所以沒有提及具體的通訊方式，可能考慮到，除了現行的電子郵件的通訊方式外，隨著新技術的不斷問世，還會出現新的通訊方式。而這些利用新技術發展起來的通訊方式，只要通訊的內容“可供備案”，即可視為書面形式。因此，我們可以認為，不但電子郵件等現行電子文件，而且在未來信息技術發展而形成的其他信息文件，虛擬仲裁當事人之間通過它們的傳遞在網上訂立的仲裁協議，也會“理所當然”被認可為符合仲裁協議的書面形式的要求。

　　2、虛擬仲裁協議的簽字問題

　　虛擬仲裁協議的另一個問題，就是訂立仲裁協議的雙方當事人的簽字問題。與許多國家國內仲裁法一樣，《紐約公約》除對仲裁協議的書面要求外，還要求需要雙方當事人的簽字，簽字所涉及的實質性問題是當事人對通過仲裁解決他們之間的爭議所作出的意思表示是否真實。傳統簽字是由雙方當事人在同一時間、同一地點、於統一文本上簽字，這是《紐約公約》及世界各國所認可的簽字方式。《紐約公約》也承認互換電報、電傳的簽字方式。因為當合同以電報、電傳等書面交換方式簽訂時，雙方當事人雖不在同一時間和地點、在同一文本上簽字，但交換書面文件本身表示雙方同意和協商一致。目前，在虛擬仲裁協議中，當事人的“簽字”是通過電子簽名的方式實現的，它是網上協議當事人身份鑒別標誌。在虛擬仲裁中，參與仲裁的各方之間很可能並不謀面，確認當事各方的身份、確認各方對協議內容的承認，就要藉助電子簽名了。雖然電子簽名與傳統手書簽名都叫“簽名”，但除了能確認當事人身份這一作用相同之外，二者之間從形式到認定上差別都很大，且沒有什麼內在聯繫。

　　電子簽名的技術手段很多，大體可分為兩類：一類是生物特征電子簽名法，如生物筆跡辨別法、眼虹膜網辨別法等，但此種方式應用的成本較高，故很少使用；另一類是數位簽名法，如電腦口令、對稱密鑰加密制度、公開密鑰加密制度等。隨著科技的發展，其具體方法還將層出不窮。對電子簽名方法的基本標準的確定，是電子商務立法中爭議較大的問題。世界各國電子商務立法中，目前有兩種現行方案可供選擇：一種是技術特定化方案。認為在電子辨別技術中，電腦口令的安全繫數不足，對稱密鑰加密不適應開放型市場，其它技術成本過高，唯有公開密鑰加密方法既安全可靠又能適應開放市場需要，因此只有使用該技術作出的電子簽名，才具有同手書簽名一樣的法律效力。另一種是技術非特定化方案。認為電子技術手段的優劣理應由市場和用戶作出判斷，立法者只需規定原則性標準，而不宜直接對技術作出規定。我們認為，從技術發展的角度考察，現存的技術不一定是最完備、最先進的技術，為了給以後的技術發展留出開放的空間，似乎不宜做技術特定化的規定；不過考慮到目前的實際情況，可採取一段時間的技術特定化規定，即以法律形式規定某種特定技術為鑒別參與仲裁各方當事人身份的手段，當技術條件和電子市場條件成熟之後再考慮實行技術非特定化的規定。

　　即使解決了電子簽名的技術問題，虛擬仲裁協議中雙方當事人的這種“數字簽字”是否符合《紐約公約》的要求，仍是一個爭議較大、有待解決的問題。儘管時代發展到今天網路時代，人們已越來越多地通過電子郵件和電子數據交換來簽訂合同。我們認為，電子簽名方式與傳統簽字方式雖然有著很大的不同，但與電報、電傳的簽字方式並無原則的差別，仲裁員的親筆簽字證明其同意裁決書中的內容，而通過電子簽名的方式也可達到相同的目的，因而電子簽名在本質上是符合《紐約公約》對於簽字方式的要求的。實際上，在使用電子簽名時，人們所顧慮的主要是其安全性與保密性的問題。如果當事人對電子簽名的安全可靠性沒有絕對的信心，他們可能會進而對虛擬仲裁方式的選擇產生猶豫。因此，要推動虛擬仲裁在仲裁實踐中的推廣運用，就必須建立電子簽名配套的安全保密措施。隨著Internet技術和現代密碼學的不斷發展，電子簽名已能提供保證文件真實可靠的服務，某種意義上它比傳統的簽字更安全可靠，從而擺脫人們經常對通訊方式中所涉及的簽字問題所提出的異議的困擾。

　　值得指出的是，目前一些國家已開始通過立法的方式，承認電子簽名的方法，例如在德國、奧地利以及其他一些國家，目前準備通過利用“第三信托人”的方式，確認電子簽名的真實性。聯合國貿法會正在準備就電子商務中所涉及電子簽名、確認機構等相關的法律問題提出建議，以便協調各有關國家在電子商務方面的相關立法。德國在1997年就通過了關於電子簽字與手寫簽字具有同等效力的立法；歐盟則在1999年由歐洲議會和理事會通過了有關電子簽字的1999/93/EC指令。美國有些州（如加利福尼亞州）已頒佈了關於電子簽名的立法，統一商法典草案也涉及這一問題；此外，美國律師協會起草的電子簽名指南，已經產生了很大的影響。

　　所謂網上仲裁的性質是指網上仲裁是否屬於傳統仲裁的範圍。^[1]

　　從上文對網上仲裁和傳統仲裁的比較來看，就目前而言，一些網上仲裁服務機構提供的網上仲裁，雖然具有仲裁的形式，但是在一些方面卻不同於多數國家的傳統仲裁。這些網上仲裁與傳統仲裁的不同，並不僅僅限於進行程式所採用的手段不同了。在上述有關網上仲裁庭的管轄權與法院管轄權的關係、裁決的終局性、程式的自願性問題上，網上仲裁都與多數國家的傳統仲裁有了性質上的不同。正如有學者在討論關於功能變數名稱爭議解決程式的法律屬性時指出，由功能變數名稱管理機構確定的功能變數名稱爭議仲裁“只能是在司法與仲裁等傳統爭議解決機制之外存在的一種‘選擇性(Alternative)’解決辦法”。^[2]這是為了適應網上爭議的特點而對傳統仲裁進行的修正 (modification)，以適應網上實踐的需要。傳統的仲裁如果不加以改造就難以適應網上爭議的解決。因為傳統仲裁的優點（快捷、更符合當事人意思而非預設的法律原則的裁決、終局性）是基於兩個前提特點：首先，仲裁中的當事人已經同意簡化或減少外部監督；其次，仲裁員的裁決隻影響當事人，在闡述主要的標準或規則方面如果說其裁決有什麼價值的話，其價值也是有限的。無論是當事人（由於其同意）還是社會（因為仲裁隻影響爭議當事人）都不能反對削弱外部監督機制。但網上爭議解決中不存在上述特點。相反，網上功能變數名稱爭議的當事人是陌生人，仲裁協議的達成帶有強制性，並不是基於當事人真正的合意（僅具有形式上的合意）；而且如果網上裁決是要創設標準或規範，那麼就必須引入傳統司法程式中的某些監督機制。這些是UDRP規定仲裁庭與法院享有“共有管轄權” (mutual jurisdiction)，裁決非終局的主要原因。^[3]再次，有學者認為，WIPO功能變數名稱爭議仲裁更確切地說是類似仲裁(near-arbitration)或者說是一種管理程式 (adminstrative procedure)，因此不應排除當事人向法院再起訴的權利。

　　如果把這樣一種新生的爭議解決方式仍認為是傳統仲裁可能是不妥當的，因為這些網上仲裁已經不是我們以前一直以來所認為的仲裁。可以有這樣一個比喻，正如南橘北枳，仲裁這一爭議解決機制被“移植”到網上，為了適應網上活動這樣一個大環境，產生了網上仲裁這樣一個傳統仲裁的“變種”。

　　當然既然也有網上仲裁機構規定自己的仲裁裁決具有終局性，這就產生了一個複雜而有趣的問題，即冠有“仲裁”之名的網上仲裁機構的規則宣稱其管轄權不具有排他性、其裁決的終局效力可由當事人選擇，那麼這樣一種性質的仲裁是否仍受有關國家仲裁法（規定了仲裁庭管轄權的排他性、仲裁裁決具有終局性）或國際公約的調整？^[4]而有些網上仲裁機構規則規定自己的仲裁裁決具有終局性，那麼它是否就具有終局性，從而受到與傳統仲裁庭作出的裁決一樣的待遇呢？至少美國法院已經明確指出，它們將不受網上仲裁裁決（有學者有意使用了panel findings而非arbitral awards）的約束。這清楚地表明瞭它們將不把網上仲裁裁決視為仲裁裁決(arbitral awards)。因此，國內法院是否有權審查網上仲裁庭濫用權力也令人生疑。^[5]而接下來的一個具有重要意義的問題是，未來網上仲裁究竟應該向哪個方向發展，是保持其“變種”的仲裁特征，還是儘量將其納入傳統仲裁的發展軌道，使其受調整傳統仲裁的仲裁法的調整？對於UDRP規定的“共有管轄權”及非終局性也有學者提出了批判意見。由此可見，由於網上仲裁的實踐尚處於初期發展階段，對於孰是誰非似乎不宜操之過急地下結論。但我們認為應堅持一個基本原則，即設計網上爭議解決機制不必非要生搬硬套某種現有機制，而是要充分考慮到網上爭議的自身特點。因此，從目前來看，理論上，力圖適應網上功能變數名稱爭議解決特點的UDRP的規定更符合解決網上爭議的需要，而實踐中，與一些網上爭議解決的實驗項目不同，WIPO仲裁與調解中心等機構根據UDRP進行的功能變數名稱爭議仲裁也是比較成功的，這其中的原因之一或許是得益於UDRP的規定。

　　（一）網上仲裁受到冷落

　　自網上仲裁第一個實驗項目Virtual Magistrate於1996年設立之初，各界就對網上仲裁給予了極大的關註，學者們也從理論上進行了一些探討。但是，自其問世至今已有數年，網上仲裁的發展現狀又如何呢？雖然在媒體上往往可以見到關於“網上仲裁”的新聞報道，但是它們所稱的“網上仲裁”十之八九不是網上仲裁，而是網上爭議解決方式的代名詞，實際上造成了網上仲裁的虛假繁榮。從實踐來看，網上仲裁仍處於試驗、摸索階段，在網上爭議的解決中利用率並不高。除了ICANN的功能變數名稱爭議解決機制以外，大部分現行的ODR都是以調解為主要程式，而不是仲裁。 ^[6] 1996年開始運行的三個最早的網上調解、網上仲裁服務項目為：Virtual Magistrate、Online Ombuds、CyberTribunal。Virtual Magistrate專門進行系統管理商和其用戶之間的網路爭議的仲裁，採用其自己的規則和美國仲裁協會的規則來工作。^[7]至今僅解決了一件案子，^[8]而該案還是由Virtual Magistrate本身的消費者欺詐問題的一名法律顧問所提出，並因此而備受爭議。Online Ombuds Office（由馬薩諸塞大學信息技術及爭議解決中心管理）項目更為成功一些，該項目對網上爭議進行調解，至2001年調解了約100件案子。後改成商業運作，成立Square Trade公司，該公司同時提供調解和仲裁的服務。為了案源的原因，該爭議解決機構和網上商城進行合作。2000年8月全球知名拍賣網站eBay宣佈和 Square Trade簽訂了一份合同，由後者為其消費者提供調解服務，每次調解費15美元。而SquareTrade的網上仲裁服務只提供給Bridgepath和 Guru兩個網上商城的用戶，這兩個網上商城的用戶如果未能在網上調解程式中解決爭議則SquareTrade可以為他們提供網上仲裁服務。^[9]SquareTrade和eBay之間的網上調解合作較為成功，但是網上仲裁服務卻無人問津。CyberTribunal（由蒙特利爾大學法學院發起成立）它曾提供免費的調解和仲裁服務。CyberTribunal的仲裁裁決不可上訴。3年的運營之後，實際情況是投訴人都僅僅要求調解（約100件案子）卻沒有一件案子曾提交仲裁。^[10]

　　2000年，該試驗項目宣佈關閉，併成立eResolution公司。該公司為ICANN功能變數名稱爭議解決機構之一，現在僅僅處理商業功能變數名稱爭議，但打算提供解決與電子商務有關的任何爭議。在網上仲裁領域唯一可以稱得上成功的例子就是WIPO仲裁與調解中心等機構進行的功能變數名稱爭議仲裁。^[11]

　　（二）網上仲裁受到冷落的原因

　　相對網上調解領域欣欣向榮的狀況，網上仲裁領域明顯蕭條。網上仲裁這種爭議解決方式之所以受到冷遇，其原因可以從如下幾個方面來分析：

　　1.網上爭議中難以達成仲裁協議

　　除ICANN功能變數名稱爭議仲裁外，網上仲裁進行的一個前提就是爭議雙方必須同意仲裁，即達成仲裁協議，如Webdispute的網上仲裁規則要求爭議雙方事先須就仲裁意願和仲裁地點達成一致並簽署一個“參與誓約”。^[12]在實踐中，爭議發生後，如果雙方當事人都還希望保持一種持續的關係，那麼他們之間可能會比較容易達成仲裁協議。但是網際網路的發展時間不夠長，並未能使當事人之間建立一種長期的商業關係。爭議發生後，除非雙方當事人事先訂立了仲裁協議，否則當事人之間很難達成仲裁協議。電子商務中的商人、原料供應商和消費者往往處在不同的管轄權區域。當爭議產生時，除非爭議事項有足夠的重要性要到對方當事人的管轄權區域去進行訴訟，爭議當事人往往就當作“積累經驗”而將其一筆勾銷，或僅僅是“坐觀其變”等待事態的發展，但實際情況往往是不再有下文。^[13]

　　2.網上仲裁受到網路技術發展程度的限制

　　網上調解機構Internetneutral的創建人曾抱怨，很多商人都仍不習慣電腦、網際網路，特別是網上交流技術如交談屋、即時信息發送、視頻會議系統等，因而至2000年世界都仍未完全接受完全在網上進行的ADR方式。他進而指出在網際網路上進行ADR顯然過於超前了。^[14]可以想見，這一制約所有ODR形式發展的物質因素，對網上仲裁有很大的影響，可能導致不僅線下爭議而且不少網上爭議都會求助於傳統仲裁。這也是傳統仲裁在很長時間內仍然會繁榮的原因之一。

　　另外，在網上仲裁程式中，雖然可以在網上提交和交換仲裁文書和文件材料，但是在網上仍不能令人滿意地完成證據的檢查。現在網路技術的發展並不能滿足仲裁程式的這一技術要求。自2000年成立以來，ICANN功能變數名稱爭議仲裁機構已經解決的功能變數名稱爭議案中，所有的程式都在網上進行，這之所以可能，是因為那些仲裁員所要處理的問題十分有限，並且基本上只要求文件證據。例如以WIPO功能變數名稱爭議仲裁為例，根據ICANN的UDRP規定，象WIPO仲裁中心這樣的網上仲裁機構僅僅需要考察如下三個問題：(1)是否存在一個與程式申請人的註冊商標相同的功能變數名稱？(2)被申請人對於該功能變數名稱是否有合法利益？(3)被申請人註冊該功能變數名稱時是否存在惡意？由WIPO等功能變數名稱爭議解決機構管理的ICANN功能變數名稱爭議仲裁程式僅僅用於解決搶註功能變數名稱的案件，而其他網上仲裁庭如 “Cyberarbitration”等都只在試驗階段。^[15]所有現行的網上ADR也似乎只註重解決相對小額的、案情比較清楚的網上爭議等這些網上ADR本身所適合解決的爭議，這些爭議除基本的文件證據和陳述之外不必再要求其他證據。

　　現在網上仲裁中運用的技術形式有：會議系統(conferencing systems)、自動化程式(automated software)、密碼保護交談屋(password protected chat room)、郵寄名單服務程式(listserv)及電子郵件。這些技術形式使仲裁員和當事人之間、當事人相互之間不能見面。仲裁員失去了觀察當事人談話、直接向當事人提問、瞭解他們的身體上或感情上的一些信息的機會。所有這些很難把握的事情，都可以影響到仲裁員對當事人的“可信任度”的判斷。即使是有經驗的仲裁員也會發現在虛擬空間對相關信息進行評價和引導當事人進行交談是一件具有挑戰性的事。^[16]而當事人和仲裁員缺少一些象傳統仲裁中那樣的交流，也難免會使當事人無法確信仲裁員的公正性和權威性。目前，難以期望涉及數百萬美元的複雜的投資案件的當事人會將他們的爭議提交一個他們不能見面的網上仲裁庭。因而網上仲裁會僅限於解決網上交易爭議及相對較小的權利主張。^[17] 為了體現這些傳統仲裁中值得吸收的人性化成分，讓當事人真切地感受到案件的審理，在網路技術上仍需不斷努力。

　　3.網上仲裁裁決的執行困難

　　網上仲裁裁決作出之後，當然最好是敗訴方當事人能自覺履行裁決。但在實踐中，情況卻不盡如此。網上仲裁裁決的執行可能要求助於司法權力。特別在雙方當事人處在不同國家或地區時，即使在仲裁中獲勝，當事人依然會擔心該仲裁裁決的執行，因為他可能不得不另行求助於另一方當事人的財產所在地或住所地國的強製法律權力。

　　從理論上來說，網上仲裁裁決經過一定的處理之後，完全可以同傳統仲裁裁決一樣，根據《紐約公約》在公約成員國申請承認與執行。^[18]

　　但是，在實踐中網上仲裁裁決的執行具有一些和傳統仲裁裁決不同的情況。除非象通過ICANN的功能變數名稱爭議解決機制可獲得的救濟那樣，在程式結束之後裁決就可以自動執行，否則對不情願的對方當事人執行裁決是要花費時間和金錢的。因而，如果當事人在eBay進行了價值200美元的交易，並因此而發生爭議，進行了網上仲裁，則對網上仲裁中勝訴的當事人而言，僅僅為了去申請執行裁決，就要到另一個國家去，是十分不經濟的。所以即使網上仲裁裁決是有拘束力的且在別的國家也是可執行的，但對於很多網上爭議的當事人來說仍然是幾乎沒有用處。^[19]

　　更何況，網上仲裁裁決可以像傳統仲裁裁決一樣根據《紐約公約》來承認與執行，也只是一種先驗主義的主觀臆斷。傳統仲裁之所以可以在各國都具有承認與執行的可能性，是和傳統仲裁經過多年的發展，進而具有了很強的制度化特征分不開的。各國法院對傳統仲裁裁決都依相對一致的標準進行審查監督，所以也可以依該標準進行承認與執行。但是，至今為止，網上仲裁都未建立某種統一的程式標準。儘管很多機構自己制定有程式標準，但是，各機構制定的標準和程式設計卻並不一定滿足傳統仲裁程式標準的要求，如Virtual Magistrate項目的設計可能並未滿足《紐約公約》或美國聯邦仲裁法對仲裁的所有要求，因而其決定並不具有與傳統的仲裁裁決一樣的排他性效力。^[20]各國對這些網上爭議解決機制的態度仍然還停留在討論是否需要對其進行法律規制的階段。而現在的現實情況是，世界上任何人只要擁有一個網址都可以宣佈成為網上仲裁服務提供者。在傳統仲裁中，為了保證通過該程式作出的裁決在法院的執行力，整個仲裁程式都應精確、謹慎地進行。有學者指出，至今為止沒有一件仲裁真正在網上進行（就傳統仲裁的意義上來說，WIPO的程式應排除在外），因為沒有個人或公司敢於冒有關的風險。^[21]

　　與其他爭議解決方式包括訴訟相比，仲裁裁決的承認與執行因為《紐約公約》而更有保障，這一點可以說是仲裁具有吸引力的一個重要方面。可是網上仲裁雖然可能比傳統仲裁更快捷、方便，但是如果程式的結果是拿到一份無法獲得執行的裁決，那這種快捷方便還有什麼意義呢？

　　4.對網上仲裁的公正性與權威性的懷疑

　　爭議當事人之所以願意將爭議提交居中的第三者來裁判，很大程度上就是出於對該第三者的公正性與權威性的信任。而網上仲裁這種爭議解決形式卻在這方面受到了懷疑。人們認為難以找到合格的網上仲裁員，對仲裁機構的公正性產生懷疑，使網上仲裁的吸引力大減。網上仲裁機構相對於傳統仲裁機構來說，都是新成立不久的，一些還是試驗性的機構，缺少象傳統仲裁的常設仲裁機構那樣的具有良好聲譽的網上仲裁機構。人們對網上仲裁這種爭議解決方式的不瞭解必然會使爭議當事人對網上仲裁員的能力產生懷疑。各國也未建立起對擔任網上仲裁員的要求的統一標準。在進行網上仲裁之前，當事人不得不考慮，誰提供仲裁員？那些仲裁員是否合格？

　　在傳統仲裁中合格的仲裁員，在網上仲裁中卻不一定能夠勝任。可以說傳統的仲裁只涉及三方參與者，而網上仲裁涉及四方參與者，“第四方”就是電腦技術。這個“第四方”不會取代第三方的地位，但是會改變第三方，即要求他需要有新的技術、知識、和對策來很好地有效完成其工作。^[22]因而這些仲裁員應具有法律、商業、技術方面的背景以及仲裁方面的經驗。仲裁機構還應該對其組織的網上仲裁員進行將網路技術運用於爭議解決程式的培訓。由於網上交易的數量多，由此產生的糾紛數量也多，因而應有足夠多的公正的合格的仲裁員來滿足實際需要。

　　另外，在網上消費者爭議中，商家作為從事電子商務的老手在擬訂要求將爭議提交仲裁的條款時，他們往往指定一個特定的網上仲裁機構。這一點引起了對網上仲裁機構中立性和公正性的質疑。網上仲裁機構也需要案源，因而儘管該網上仲裁提供機構與擬訂仲裁條款的一方當事人沒有關係（除了它們之間或許地理位置相近之外），但是很顯然對於商業化運作的非免費網上仲裁機構來說，該仲裁條款擬訂者是一個很大的“客戶”。在如此情況下，網上仲裁服務提供者如果總是作出不利於該商家的裁決，則必然會疏遠該商家，其結果就是該仲裁條款擬訂者不再指定由該網上仲裁機構解決它與其消費者之間的爭議。因此網上仲裁服務提供者可能往往感到有壓力，儘管可能只是潛意識這樣覺得，從而該仲裁者往往可能會聽從於或偏向於為它們提供案源的商家。^[23]

　　5.網上仲裁的費用對於小額網上交易當事人來說過於昂貴

　　網上仲裁的缺點之一就是不夠便宜。如由www.webdispute.com仲裁500美元以下的一件爭議，用電子郵件方式進行審理，要求雙方當事人各支付50美元的受理費和50美元的仲裁費。這些費用會隨著案件標的的增加和仲裁所用時間的增加而增加。對5000美元以下的案件用一個小時電話會議技術進行審理，將需要200美元受案費和100美元的仲裁費。這對小額爭議來說是不合適的。大量的網上商城進行大量的小額交易，往往有的商品的價值還不夠100美元。而另一方面實踐中往往因為案件標的太小，而沒有仲裁員願意進行仲裁。

　　6.網上仲裁不利於消費者保護

　　網上爭議的很大一部分就是B2C交易產生的爭議。據歐洲委員會統計，每年約有15%的網上B2C交易將需要求助於某種替代爭議解決模式。^[24]

　　在這些爭議的解決中一個很重要的問題就是消費者保護。而網上仲裁被認為不利於消費者保護。在網上B2C交易中，有些網上商家可能和其消費者在交易合同中簽訂網上仲裁條款，但是仲裁這種有約束力的爭端解決形式，是否適用於消費者交易一直受到質疑。美國允許在消費者交易中使用有約束力的仲裁條款，而歐洲國家並不這樣做。^[25]很多學者認為，仲裁不適合消費者爭議的解決，雖然它可能有助於B2B爭議解決。

　　每天都在網際網路上從事交易的商家，其商品或服務的瑕疵可能使他們面臨在它們從事交易的每個地區都可能被訴的境地，潛在地處於一種不得不遵守各國法律的境況之下。通過明確約定限制消費者向其本國法院起訴的權利，這樣的境況就可能會避免。有約束力的仲裁條款可以將所有的糾紛都集中在一個地區進行解決，並且可以避免消費者集體訴訟的情況。網上商家通過規定仲裁條款可以減少其交易的風險性和成本。將有約束力的仲裁條款強加於消費者的三種主要方式有： (1)在消費者或用戶要想加入就必須同意受其約束的“使用條件”中規定；(2)將該條件和產品一起發送給消費者，這樣消費者在收到已付款商品時就面對該條件；(3)將該條款放在於交易進行之前彈出的對話框中。商家將仲裁條款“埋藏”在條件網頁中，很難保證消費者在完全知情的狀態下作出決定。在這樣的情況下，消費者往往很難認識到仲裁條款的重要性，認識到通過仲裁條款他們所放棄的權利和救濟。訂立這種仲裁條款的商家也知道只有很少一部分人在每件交易中都仔細閱讀那些條款，當在買一本20美元的書時，顯然一般人都不會花半個小時來閱讀那些條款。消費者往往是點擊一下滑鼠就被迫接受有拘束力的仲裁條款。但是消費者尋求法院救濟的權利不能僅僅因為賣方擬訂的“優先使用ADR”或“有約束力仲裁”條款而被剝奪，如果要使消費者受傳統法院訴訟以外的爭議解決機制的約束，應以消費者被告知並表示同意為條件。^[26]

　　在網上仲裁程式進行中，消費者也可能處在一種不利的地位。消費者往往自己起草其申請書，表述往往不十分清楚或有說服力。作為法律外行人士的消費者往往陳述一些他們認為重要而實際從法律角度來看不重要的事實，而省略掉了真正有法律意義的事實。總之，消費者準備的材料不如被申請人的答辯清楚和雄辯，作為被申請人的商家可能因多次參加類似仲裁程式而有了經驗，且得到律師的建議。在所有的網上仲裁程式中，特別是申請人沒有代理人的情況下，與仲裁人或調解人的交流一般都通過文本而非直接面談來進行，這樣，對那些能清楚、有說服力地進行陳述的商家更有利，這樣對消費者而言似乎有失公平。但是，為這些簡單的網上消費者案件中的消費者提供律師或法律幫助又不太現實，往往在更複雜一些的案件中才會提供這些援助。</ref>Wiliam Krause,Do You Want to Step Outside?An Overview of Online Alternative Dispute Resolution,19 The John Marshall Journal of Computer & Information Law,Spring,2001,p.480</ref>

　　不過，儘管網上仲裁的發展在現階段在很大程度上受到了許多因素包括法律與物質方面的制約，但毋庸質疑在解決網上爭議方面其自身的優勢不容否定。值得一提的是，與其他網上仲裁服務提供者的境遇不同，1999年12月9日，一個商標持有人提起了第一個UDRP申請，由一個獨任仲裁員於 2002年1月14日作出了裁決。在UDRP出台後的21個月中，經ICANN授權的爭議解決提供者贊助支持下的仲裁庭(panels)淹沒在大量的案件中。到2001年9月，提交的仲裁申請已逾4300件，其中對3500多項發佈了決定。在國際爭議解決的歷史上UDRP已被證明為是一個引人註目的成功發展。^[27]所以相信，網上仲裁在解決網上爭議方面將會發揮越來越重要的而傳統的訴訟與仲裁所無法取代的獨特的作用，儘管這可能假以時日。

　　迄今為止，我國只在功能變數名稱爭議網上仲裁方面有一些實踐。2000年12月中國國際經濟貿易仲裁委員會(CIETAC)成立了功能變數名稱爭議解決中心，接受國內外功能變數名稱管理機構的授權，以網上仲裁的方式解決相關功能變數名稱爭議。該中心於2001年8月接受中國互聯網路信息中心(CNNIC)的委托與授權，作為通用網址爭議解決機構負責解決通用網址爭議。^[28] 2001年12月，CIETAC和香港國際仲裁中心合作成立了“亞洲功能變數名稱爭議解決中心”，該機構獲得ICANN的正式授權，作為世界上第四家、亞洲地區第一家國際通用頂級功能變數名稱爭議的解決機構。亞洲功能變數名稱爭議解決中心下設兩個秘書處，其中北京秘書處設於CIETAC。所以，目前CIETAC功能變數名稱爭議解決中心可以解決中文功能變數名稱爭議、通用網址爭議及國際通用頂級功能變數名稱爭議。

　　但是，我國在其他網上爭議解決方面幾乎沒有網上仲裁的實踐。我們僅發現一個名為“知識產權網上法庭”的網上仲裁機構，該機構制定有“知識產權網上法庭使用說明”作為該機構的程式規則。在該規則中說明該機構主要通過e-mail和“網上仲裁庭”來審理案件。該網上仲裁裁決是終局裁決，對雙方當事人均有約束力。當事人可以在收到電子裁決書之日起六個月內，向仲裁委員會所在地中級人民法院申請撤銷裁決。當事人應當在仲裁裁決書確定的期限內履行裁決，未確定履行期限的，當事人應當立即履行。一方當事人不履行該仲裁裁決的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規定向人民法院申請執行。^[29]可見，該機構所採用的模式是將傳統仲裁的所有制度搬到網路上來。至於該機構的實際運作情況，從其網站中“仲裁專家介紹”的一片空白中，應該可以猜測得到。在電子商務的另一大領域網上拍賣方面，國內的有關網站如“易趣(eachnet)”、“雅寶(yabuy)”等都建立了用戶反饋評估機制，對線上商家進行評級，但是都沒能為消費者提供解決爭議的服務。

　　我國網上仲裁實踐的匱乏固然和我國電子商務僅處於起步階段有關係，但是我們不能否認，對網上爭議解決方式的研究和探討不夠也是一個重要原因。建議我國的法學科研和教學機構，加強對網上爭議解決機制的研究，還可以象美國的一些大學那樣，創辦一些試驗性的網上仲裁和網上調解項目，項目的成功與否都是一個學習研究的過程。

　　香港國際仲裁中心於2002年1月和香港會計師公會合作推出網上仲裁服務。該網上仲裁採用一種信譽標記認證的模式，凡是得到會計師公會認證的公司，必須承諾採用符合美國The National Arbitration Forum所倡議的十二條仲裁原則的爭議解決機制，消費者可以針對這些公司提出網上仲裁。為確保網上仲裁的仲裁員的服務水平，只有在仲裁中心推薦名單上的仲裁員，才能從事該機構的網上仲裁。^[30]香港仲裁中心的這種網上仲裁項目值得我們關註。