勞務出資

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勞務出資(Investment in labor)

　　勞務出資是指股東以精神上的勞務作為出資取得股東身份。

　　否定勞務出資的一個很重要的原因，就是勞務出資的交付沒辦法理解和操作。在其它出資類型中，無論是物權、債權、股權等都不存在出資能否交付的問題，即使有問題也只是交付過程的構成要件及其效果而已，交付的標的物總是能夠脫離出資人而歸於公司所有，即使是最有爭議的商譽出資，商譽的交付也是隨著商譽所依附的有形或無形財產的交付而完成本身的交付。但勞務是潛藏於人身內的某種可能的行為，它既不具有現存性，也無法與人身相分離而為公司所有，在公司破產清算時勞務出資將面臨兩個困境：一是在股東之間，二是在股東與債權人之間。當公司破產時以有形或無形財產出資的股東，其損失，在人們的觀念上是實在的。股東投入公司中的這些東西必然有相當部分撈不回來，甚至是全部撈不回來，但以勞務作為出資，看不出出資人的責任財產有任何減少。這在股東之間是不公平的。其次在股東與債權人之間，當公司破產，債權人以公司財產清償債務時，作為公司財產的一部分的勞務該如何用來清償債務，也是令人困惑的。畢竟債權人總不能執行出資人的人身。在羅馬法上債務及於人身。當債務人不能履行債務時，債權人可收押債務人甚至將其處死以抵償債務。但在現代社會，債務只能及於財產，已不能再及於人身，這在各國皆是不可違反的原則。所以當以勞務出資時，如何面對債權人的請求，也是必須解決的問題。正由於存在著這些問題，勞務出資在許多國家的立法中，均以例外的方式予以排除。

　　在討論出資標的的適格性時，學者們歸納出了四要件或五要件，以之來對比勞務出資，也令人對勞務出資頓生疑惑。因為在這兩種歸納中，人們普遍認為，當勞務被用作出資時，出資標的的現存性和可獨立轉讓性皆不具備。但我們認為，要解決勞務出資的交付問題，恰恰需從分析理解這兩個要件入手。

　　首先，在價值物的現存性要件上，勞務是否現存呢?

　　在發起人之間籌建公司簽訂發起人協議時，如果發起人之間同意某一發起人以勞務出資，必定是該出資人擁有某項或某些能力，是成立後公司所必須的。在現實中，勞務出資者一般情況下，是具有某項專長。如熟悉某種業務、有經營管理經驗，或者是具有科研開發能力。發起人之間一般是不會同意一無所長的某位發起人以勞務出資的，如果同意，在這時可以理解為將公司中的股份贈與該出資者，不能理解為勞務出資。因此，雖然勞務本身尚未履行，但履行出資協議中指定的勞務所需要的能力是現實的存在於出資者身上。事實上在已經類型化的無形資產出資中，也存在著勞務出資的某些因素。如某種秘密配方作為出資，往往需要出資人在公司成立後的相應行為，如親自配料、培訓員工等，才能使配方的價值體現出來，而不僅僅是交付配方就可以了。如果將現存性這一要件不理解為人身之外的客觀世界中客觀地存在的某物，而是理解為只要是存在的某種東西，不管是物還是隱藏於人身中的能力，那麼，在現存性這一要件上，勞務出資也是可以認可的。

　　其次，對可獨立轉讓性這一要件，也要對確立這一要件的目的進行分析。

　　應當說可獨立轉讓性，是針對出資人對出資標的的處分上不存在權源上的瑕疵，即當該標的物歸公司所有後，第三人不能對之主張任何權利，否則將影響公司財產的穩定和正常經營，而不能狹義地理解為該標的物本身可獨立的轉讓給公司所有。如果這樣理解，則許多出資類型都是不合格的。比如以用益物權出資，出資標的就不能獨立地轉讓給公司，否則將侵犯他人的所有權；當以股權出資時，股票所代表的股權在通常情況下，是不能獨立地轉讓給受讓人，還要經過更多的程式，如有限責任公司股東對外轉讓股份，就需得到全體股東過半數的同意，但這些限制並不影響股權作為出資；在商譽出資場合，可獨立轉讓性要件也要重新理解。由於商譽本身就不是獨立存在的，它是公司經營過程中各種資產所具有的價值超過各資產自身的價值的總和的差額，一般是在公司購併或對外投資時，才有計算的必要。也就是說商譽只是各資產的協同效應的結果，它依附於形成它的各項資產，並無自身的存在。因此，在以商譽出資時，絕無可能將商譽脫離產生它的資產而單獨轉讓給公司。但商譽的不可獨立轉讓性並不影響商譽作為出資形式。那麼該如何理解可獨立轉讓這一要件呢?可獨立轉讓這一要件，應當理解為公司對出資標的物的支配在出資協議約定的範圍內不受他人的干涉，可以在經營過程中按自己的意願行使對標的物支配，而不在於外在形態上公司擁有該標的物。比如當以用益物權出資時，儘管公司對該標的物沒有處分權，但不影響公司按出資協議的約定對該標的物進行使用收益；當以股權出資時，當股權轉讓的限制經過相應程式解除後，公司對該股權所擁有的權能自可以進行收益處分等。

　　將對可獨立轉讓這一要件的這種理解運用到勞務出資上，可以理解為當出資協議簽訂後，公司有權利在協議約定的時間內、按協議約定的方式等支配出資人勞動力的使用及收益。該協議的簽訂生效時，即意味著勞務出資的交付。這種交付類似於債權出資的交付。

　　在債權出資時，公司取得的是對債務人交付特定標的物的請求權，這時公司也未現實地擁有債權所指向的具體標的物。在以勞務出資時，公司擁有的同樣是要求出資人按出資協議的約定交付特定的標的物——某種勞動。其實，在各種出資類型中，公司先擁有的是某種權利；其次，才是公司根據需要對權利的具體運用。在勞務出資時，同樣是符合此邏輯的。公司先擁有對出資人履行規定勞務的請求權，然後，出資人在公司經營過程中有義務按公司的要求完成相應行為，該履行相應行為的過程，就是根據需要對權利的具體運用。不同的是，在有形或無形財產出資時，要麼有標的物本身的移轉，可以憑感官直接觀察到；要麼出資的標的雖無形，但可以在出資之前物化，如將配方寫出來，將專利權進行變更登記等。

　　但勞務出資的交付，只是使出資人對自己人身的自由支配受到了限制，並沒有有形或無形財產的交付本身。其原因是，勞務還不是財產本身，只是在將來的意義上可以創造財產。對公司來說，其存在的目的是利用現有的財產創造更多的財產，而且在某種意義上，能運用現有財產創造財產的能力往往是公司最需要的、最有資格成為資本作為公司資本組成部分的，不一定只是已經存在的財產，能運用現有財產創造更多財產的能力也可以算做是公司已經擁有的財產。儘管此種財產與公司制度在某些環節上還需協調，如在責任承擔上，但沒必要在出資環節即公司成立伊始就將這種創造財產的能力因可能並不存在的責任承擔就予以否定掉。

　　因此，對交付概念的理解應當從公司存在的目的出發進行廣義的解釋，不一定硬要有物的交付本身，公司取得相應權利更能說明交付的效果。當勞務出資協議簽訂生效時，公司取得對出資人從事相應行為的請求權也應當理解為交付的一種。但勞務出資的交付不同於其它出資形式的交付還有一個很重要的特征，即勞務出資的交付不是一個瞬間完成的動作(如動產交付，只要轉移占有就完成了，而應當將勞務出資的交付理解成一個過程，即從簽訂出資協議時起直到按協議的約定勞務提供完畢為止。如一份勞務出資協議約定，出資人取得股份的對價是必須為提供十年的勞務，假設公司經營四年後破產，這時，勞務出資者其實只交付了四年勞務，意味著，還有六年的勞務尚未交付給公司。由於交付尚未完成，勞務出資者還要承擔補足責任。

　　作為出資的勞務具有以下特點：首先，勞務與有形財產相比，不以實物形態出現，而表現為智力或體力的付出，因此其價值難以確定。其次，勞務專屬於特定勞動者的人身，其作用的實現易受個人主觀因素和環境的影響，且具有不可轉讓性，故不能直接用於清償債權。再次，勞務的不確定性和人身專屬性決定了其評估的隨意性和不確定性，在兌現和清算、強制執行時，便會遇到障礙。

　　在普通合伙和股東承擔無限責任的公司中，勞務一般可用於出資。由於普通合伙人和股東對合伙債務和公司債務承擔無限責任，故其出資不一定必須具有可轉換性和可隨時兌換性，可以勞務、信用和單純不作為出資。正是由於普通合伙人和股東的個人財產作為擔保，使本不能作為償債的出資成為可能，從而降低了債權人的商業風險。

　　在有限責任公司和股份有限公司中，股東以出資為限對公司債務承擔責任，公司以全部財產對公司債務承擔責任，而公司財產相當部分是由股東出資形成的，客觀上就要求股東出資必須具有可轉移性和可兌現性。勞務的專屬性和不確定性難以滿足要求，“不能成為公司股東的出資進而成為公司的財產。”

　　可見，勞務不能作為出資的根本原因在於公司資本的擔保功能和債權人的利益保護。在公司成立之初，它既不具有現實的價值性，又因在評估上所具有的較大的隨意性而使其喪失確定性，且在公司解散和破產時，它又難以實現，所以，如果允許以勞務出資，必然會削弱公司資本的擔保功能，故現代公司法大都明確禁止以勞務形式出資。

　　一般說來，勞務出資與勞務合同具有以下三個方面的區別，正是因為這些區別的存在，從而使勞務出資有在法律上予以認可的必要。

　　首先，是當事人的地位不同。在因勞務合同所形成的法律關係中，提供勞務者與公司之間是一種雇佣關係，其必須按照公司的要求提供服務，勞務提供者沒有多大的自主性，對公司的事務基本上是沒有發言權的，在現實生活中，雇佣合同中的受雇一方總是處於被動地位，是經濟上的弱者；在勞務出資所形成的投資法律關係中，勞務出資者是股東之一，是公司的成員，對公司的事務，與其他股東一樣有決定權，而且能以勞務出資者，一般都是具有公司經營發展所必不可少的技能，往往是股東中核心或者是舉足輕重的角色，其在面對公司的受雇人時是以老闆的身份出現的，法律地位上是不可同日而語的。

　　其次，是風險承擔不同。在勞務合同中一般都確定了受雇人的待遇與勞動條件，無論公司盈虧，公司都有義務支付相應報酬，而在因勞務出資而形成的法律關係中，勞務出資人的報酬往往分為兩個部分：一是基本生活費，這是無風險的維持出資人基本生活條件所必須的費用，一般數量都比較少；另一部分，是按所持股份分取公司紅利，這往往是勞務出資者的主要收入。因此，勞務出資者的所得是與公司的經營狀況是拴在一起的。而且，在因雇佣關係所形成的法律關係中，一般都有合同期限的限制，合同期滿，受雇人可根據公司的經營狀況自由選擇是否脫離公司；但勞務出資人在出資協議約定的期限屆滿之後，如果公司經營不利，其所持有公司股份往往不易轉讓，有被鎖定於公司的風險。

　　再次，責任承擔不同。雇佣合同是自古以來就存在的，受法律保護。受雇人在按合同約定提供勞務後，不對任何第三人負責。在因出資形成的法律關係中，出資人往往要承擔以下幾種責任：一是因勞務出資換取公司股份，在很多國家是不為法律所認可的，當事人為規避法律的強行限制，往往以其他合法行為做掩蓋迂迴達成勞務出資的目的，如借墊，贈與等，在公司經營不利時，股東之間往往因出資形成糾紛。這時勞務出資者有被其他股東追索可能。現實生活中，不少案件就是因股東間最後反悔為規避勞務出資的法律障礙而設計的各種措施提起的。二是當其他股東出資不足時，勞務出資者也要承擔對公司的資本充實責任，這種連帶責任是法律強行規定的，無法以出資協議予以事先排除的。三是當公司債權人可以直接追索股東責任時，勞務出資者可能因不受法律保護而被債權人認定為虛假出資，首先要求其負責清償。

　　由於勞務出資與勞務合同存在著以上的區別，能滿足不同的人謀生創業的需要。一般說來，雇佣合同適宜於不大願意承擔風險，或者是沒有特殊專長的普通大眾作為謀生的法律手段；而勞務出資往往適用於對自己充滿自信、謀生能力很強的較優秀的人才。如果法律不認可勞務出資，當這些人以受雇者身份為公司工作，如擔任公司的董事、經理等，由於公司的利益與其自身的利益無休戚相關性，往往會利用自己的職位之便，巧取公司利益，這在國有企業中尤為普遍。現今進行的國有企業改革的一種措施，就是經營者持股，其目的就是想把經營者與國企拴在一起。當然這種措施在國企模式下，是否湊效另當別論。當前經濟學中所竭力提倡的人力資本理論，其實就是法律上勞務出資的另一種說法。不管人力資本理論在中國是否行得通，法律上認可勞務出資是有必要的。因為它提供了一種創業謀生的模式，至於當事人是否採用此手段，是當事人根據自己的需要作出權衡；但法律上強行限制這種方式，迫使當事人進行規避，導致不必要的交易成本，這種干預是否值得確實須反思。而且正如有學者指出的：“雖然公司法規定不得以勞務出資，但是股東可先以現金出資，其後復以公司董事或經理人身份，向公司預支薪資，取得原先出資金額，則迂迴達成與勞務出資同樣之經濟效果。”在最近的歐盟公司法修訂委員會的草案中，這些規定被質疑為“阻礙了以契約承諾進行研究或創新性服務作為出資的可能性，並被視為對高新技術公司設立的一種負擔。” 域僅僅是將問題複雜化，增加了化解與規避的成本而已。

　　現實中，這一限制往往導致許多規避機制的創造。其原因就是在現代經濟社會中，“現代企業無論是高附加值之高科技產業，或產值日益提高之資訊服務業，往往公司之真正資產，或投資人及債權人首要註意者，在其研發能力或智慧財產，更精確的講，在擁有此等能力或智慧之專業人才。”正因為認識到限制勞務出資的弊端，《美國示範公司法》及1994年美國統一州法全國委員會制定的《統一有限責任公司法》規定：“股東的出資可以包括有形的與無形的財產或其他對公司的利益，包括金錢、期票、提供的勞務，或者同意向公司交付現金或財產，或者在未來提供契約勞務。”勞務出資在美國已經得到立法的認可。

　　在我國一些地方性法規及規章中事實上是認可了勞務出資，如根據大連市工商行政管理局的規定，高新技術園區內的企業的高級管理人員可以將管理以無形資產的方式作價出資。這裡的管理其實就是勞務的一種。目前社會上流行的乾股，如果排除掉真正意義上的無償贈與，其實也是對勞務出資的一種變相承認。對此，有學者認為，“社會上普遍存在的乾股，就是當事人自治基礎上形成的一種市場對人才、知識和能力的一種合理評價，是實際的資金擁有者和有能力但無資金的人在合作中反覆較量、討價還價的結果，法律應當予以承認和保護。”

　　一、建立勞務出資的評估規則

　　由於勞務具有人身依附性及不可視性，有關知識、技能等信息均內化於人身之中，僅為勞動者自己所掌握與瞭解，這種信息的私有性決定了勞務難以為社會公眾所充分認識。但是，筆者認為，勞務的評估難度並不代表勞務沒有評估可能性。正如舒爾茨指出的：“儘管這種人力資本不能被買賣，但要估計這一資本的生產服務的價值量卻是相對容易的，因為它們在勞動力市場上是以工資和薪金來標價的。”? 事實上，在現實生活中，企業招聘工人、高級管理人員等，均需要確定其工資報酬，而這些工資報酬的主要確定依據恰恰是被聘人員的勞務。因此，勞務市場的實踐充分說明瞭勞務評估的現實可能性。依筆者之見，法律可以從評估方法、評估制度兩個方面對勞務出資的評估規則加以規範，來解決勞務出資評估難的問題。

　　(一)勞務資本的評估方法

　　關於勞務資本的評估，可以借鑒無形資產的評估方法。無形資產用於投資轉讓的場合，其評估一般適用收益現值法。根據《國有資產評估管理辦法施行細則》的規定，收益現值法是將評估對象剩餘壽命期問每年(或每月)的預期收益，用適當的折現率折現，累加得出評估基準13的現值，以此估算資產價值的方法。勞務資本的評估在採用收益現值法時，還應特別註意下列問題：第一，由於勞務資本具有專用性與團隊性的特征，因此，評估中必須考慮到勞務在所投資公司整體經營績效中作用的發揮。如一種在某一領域很有價值的勞務，一旦轉移到另一個不相關的領域，就會變得一文不值。諸如“隔行如隔山”等問題，評估時必須考慮到。第二，勞務資本的評估依據包括其投資成本與收益能力，但主要的根據是收益能力。隨著考試製度、鑒定製度等的不斷完善，畢業證書、學位證書、資格證書等雖然也能夠反映勞務的價值，但這不是必然的。有許多優秀企業家，儘管不具有很高的學歷，未接受過正規的高等教育，但他們在提高企業的經濟效益中起了很重要的作用。因此，勞務資本的評估更多應考慮收益能力，而非投資成本。

　　(二)勞務資本的評估制度

　　為了限制、消除勞務資本評估的不准確性與主觀性所帶來的弊端，維護各方當事人的合法權益，必須建立相應的評估制度。就評估主體而言，基於勞務資本的特殊性，在對其評估時，應實行法定的資產評估機構評估與出資人、其他股東自行評估相結合的原則。儘管實踐中股東自行評估存在弊端，評估不實導致資本虛空，有違資本充實原則，損害其他股東與債權人的利益。但是，針對股東自行評估的缺陷，立法可以規定勞務資本出資者應對其未能實現的勞務資本使用權價值承擔填補責任，以現金補足其價值，並由其他發起人承擔連帶責任。這樣，既能使勞務資本所有者理性地對待其使用權的價值評估，又能使其他發起人對勞務資本的評估進行有效的監督，防止高估。就評估監督而言，借鑒各國現物出資的評估監督制度，勞務出資的評估也須接受法定的監督，以保障其公開性、科學性。這些制度包括驗資機構審核制度、股東決議制度和信息公開制度等。

　　二、確立勞務出資的激勵約束機制

　　美國法學家博登海默講過：“人往往有創造性和惰性兩種傾向，法律是刺激人們奮發向上的一個有利手段。

　　法律不可能直接下命令使某人成為一個發明家或創造出優秀的音樂作品，但它可以為人們提供必要的條件。”如果要使勞務資本發揮最大的作用和創造最佳的經濟效益而又對社會、對企業造成最小的負面影響，就應以立法的形式對勞務資本的所有者進行必要的激勵和約束。

　　(一)確立勞務出資的激勵機制

　　要調動勞務資本所有者的積極性，從而推動企業的迅速發展，法律應從以下幾個方面著手加以規範：其一，承認勞動者擁有剩餘索取權。激勵的本質是產權激勵，只有從產權制度安排著手對勞動者進行激勵，才能抓住有效激勵的本質。剩餘索取權的獲得是勞動者勞務產權實現的關鍵。其二，確定產權激勵模式。從產權經濟學的角度看，企業是一個勞務資本和物力資本所有者的特別契約。故而，對公司利益有影響的人員的利潤形式一定要資本化、股權化，這樣才能形成有效的產權激勵模式。其三，報酬激勵與其他激勵有效組合。由於勞動者的需要是多元化、多層次的，更由於有的勞動者(如企業經營者)所從事的管理決策工作的特殊性，僅僅依靠報酬機制對勞動者行為進行激勵是不夠的。只有依靠報酬機制、控制權機制、企業家聲譽機制和職業經理人市場的競爭機制的有效組合，才能有效解決勞動者的激勵約束問題。其四，需要建立健全一整套科學、合理、系統的勞動者業績考核指標體系。這種業績考核既需要將勞動者業績與企業整體業績或其工作部門業績對應起來進行相互關聯的考核，又需要把勞動者業績與企業業績或其工作部門業績進行科學分離而分別考核；對勞動者的有效激勵，不僅要在簽約時通過談判事先確定激勵和懲罰力度，而且要在期末對剝離不可控因素後的業績實施事後追加激勵或懲罰。

　　(二)確立勞務出資的約束機制

　　對勞動者以勞務出資進行約束，主要體現為以法律的形式確立勞務出資者應負有特殊的競業禁止義務，也即勞務出資者負有按照公司章程提供勞務的義務，不得再在公司外提供勞務。

　　從公司法角度來看，競業禁止義務僅適用於公司的董事、高級管理人員。《公司法》第149條第5項規定，董事、高級管理人員不得“未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬於公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”。這種競業禁止義務是從企業業務的角度加以規定的，也即不得從事與本企業相競爭的業務。但勞務出資者的競業禁止義務與此不同，基於其出資者身份而負有的義務，應特指出資者不得從事與公司章程規定的與其工作任務相同或近似的活動，也即勞務出資者不得再以其他方式使用其勞務，不得再在其他企業中兼職從事企業經營管理等工作。雖然有時候該出資者可能需要以擔任公司的經理作為其出資的條件。依據《公司法》規定其經理身份本身即負有競業禁止的義務，但該義務並不妨礙其自營或者為他人經營與其所任職公司不同類的業務，而依據其勞務出資者的身份，則不得從事任何其他經營業務。

　　三、明確勞務出資者的法律責任

　　作為一種特殊的出資，勞務出資存在著特殊的風險，因此需要建立相應的特殊責任制度，以保障債權人的利益。勞務的特殊風險表現在以下幾方面：第一，由於勞務具有人身依附性，用於出資的勞務本身不能直接用於清償債權人的債權，從而不具有一般現物出資直接清償債權的性質。第二，由於勞務主要表現為包含於勞動者體內的知識、技能等，隨著科學技術的發展，如果勞動者不及時更新其知識，提高其能力，則隨著時間的推移其勞務存量將有可能發生貶值。第三，即使勞務存量及其價值未發生貶值甚至可能出現升值，但由於其價值發揮與否及其發揮的實際效果，除了取決於工作環境、團隊合作之外，更主要取決於勞動者工作的主動性和積極性，因而，勞務使用所產生的效益具有不穩定性。第四，勞務的價值與運用安全依賴於勞動者的健康狀況。一旦勞動者的健康與生命受損，則作為出資標的的勞務也將產生貶值甚至徹底喪失的可能。故而，針對勞務出資存在的特殊風險，應當建立下列制度加以防止與剋服。

　　(一)財產替代清償制度

　　針對債權人不能直接獲得作為出資標的的勞務用以清償其債權的風險，筆者認為應當借鑒一般現物出資中的財產替代制度加以剋服。在一般現物出資中，如果用於出資的現物不能清償，則出資者應以現金或其他財產替代。所以，雖然勞務不能用於清償債權，但只要有相當於出資額的財產可用於清償，其債權人的利益同樣會得到保障。這就要求法律明確規定勞務出資者的財產替代制度，即在公司清算時，勞務出資者應向清算組提供相應財產，公司設立時的股東對此承擔連帶責任。

　　(二)勞務重新評估制度

　　針對勞務價值的貶值可能性與不穩定性，建立勞務重新評估制度，在一定期限內對勞務的價值進行重新評估，並對相應的原始折價額進行調整。由於勞務的貶值很大程度上取決於勞動者的主觀努力，如果對其貶值不承擔責任，則不利於對勞動者保持勞務存量產生壓力，也不利於公司與債權人利益的保護。因此，在貶值的情況下由出資者以其他財產填補差額。同時，如果勞動者的勞務存量因其主觀努力而得以大幅度增加，則也應確認利益，以此對勞動者保持和提高勞務存量形成激勵。因此，針對出資者勞務存量發生變化的可能性，為形成一種激勵機制與出資者利益保護機制，法律應當設計一個重新評估機制，即規定一定年限，經出資人請求可對其勞務重新評估，且為防止出資人惡意請求，有關評估費用應由請求人承擔。進而同時為了形成一種壓力和對公司及債權人利益保護機制，針對勞務存量減少的可能性，此種重新評估機制還應根據董事會的請求，對出資者的勞務進行重新評估。

　　(三)出資者強制人身保險制度

　　針對勞動者的健康狀況影響勞務的價值與運用安全，法律應強制以勞務進行出資的股東，應根據其勞務折價額投保人身險，投保的費用應由勞務出資者承擔，但該保險的受益人應為公司，以此來對抗出資者可能遭受的各種意外風險。此種人身保險既不同於出資者以自己或其親屬為受益人所投的保險，也不同於公司為其員工所投的保險，而是基於其勞務出資即股東身份而投的保險。一旦出資者遭受傷病死亡等意外危險，雖然其勞務存量減少或滅亡，但公司可以獲得相應的賠償用以充實公司資本，從而維護其他股東和交易相對人的合法權益。