股權出資

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股權出資的概述

  股權出資,顧名思義是股東依據法律和公司章程的規定,用其持有的在其他公司的股權作價出資,設立新公司的行為。新公司設立後,股東將其在其他公司的股東權益轉讓給新公司,使其成為新設公司財產的一部分。近年來,股權出資已經成為越來越普遍的出資形式,以股權置換完成對新公司的出資是許多投資者優先選擇的出資方式,尤其是在上市公司組建過程中。

股權出資的條件

  股權能否作為出資的問題,首先需要解決的是出資標的的法律標準問題,即作為出資標的的股權應當符合什麼機關什麼樣的法律條件。對於這一問題,馮果在《股東現物出資若幹問題研究》中歸納了五項標準,即:確定性、價值物的現存性、價值評估的可能性、具有公司目的框架內的收益能力即有益性及可獨立轉讓性。應當說,這一歸納從經濟學的角度比較科學的反映了股權作為出資的價值基礎,但並非是股權出資的法律標準。股權出資的法律標準可以歸納主要分為以下幾個方面:

  1、作為股權出資標的的股權應當權屬完整

  股權是一種綜合性的權利,包括財產性權利自益權和非財產性權利的共益權。出資主體要以股權出資,其必須對出資股權具有合法所有權。在股權出資中,由於股權的取得涉及到出資行為、公司章程記載、股東名冊登記、持股(出資)證明、工商註冊登記等一系列行為和法律文件,當上述文件記載內容不一致或者文件記載內容和實際行為不一致時,如何確定股權出資主體?筆者認為,出資主體可以通過投資股權轉讓拍賣等諸多方式獲得股權,但是衡量其是否合法擁有股權的所有權,主要是看工商行政主管部門的登記(有限責任公司)和股東名冊的登記(股份有限公司),即公示的股權所有人。不管股東是否實際出資、只要被記載於工商行政部門的登記冊或公司的股東名冊,對第三人而言,都有理由視其為合格的出資主體,不影響股權出資的效力。

  此外,作為出資的股權之上不得存在權利行使的限制,即擬作為出資的股權上不得設有質權、或者被法院查封、凍結限制轉讓等限制出資主體行使股權權利的情況存在。

  總之,作為股權出資標的股權應當權屬完整,股權出資的出資主體應當擁有擬作為出資的完全的支配權

  2、作為股權出資標的的股權應當是可以轉讓的股權。

  股東的出資實際上就是股東將其所有的財產或財產性權利轉讓給公司的行為,因此,作為股東出資標的的股權必須是可以轉讓的,否則就會使股東的出資行為無法或難以完成,這是出資人履行給付義務的必要條件。即出資人應對該出資物享有獨立支配的權力,受限制的股權沒有滿足法定或約定轉讓條件的不能作為出資的標的物

  限制流通的股權包括受其他股東或審批機構意志、因現行法律規定的約束而受限制等類型。如《公司法》第七十二條規定有限責任公司的股權轉讓應經其他股東過半數通過。另一類是《公司法》和《證券法》對股份有限公司股權轉讓的限制,如《公司法》第一百四十二條規定的發起人持有的本公司的股份,自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行股份前已發行的股份,自公司股票證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。公司董事、監事高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況,在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓。上述人員離職後半年內,不得轉讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規定。”《證券法》第九十八條規定:“在上市公司收購中,收購人持有的被收購的上市公司的股票,在收購行為完成後的十二個月內不得轉讓。”如果公司章程對股東轉讓股權或股份有特別限制和要求的,股東以股權出資時,不得違反這些規定,這類股權同樣不具備股權出資的適格性。此外,國有股的轉讓通常需要有關審批部門的審批同意。

  前述《公司法》第七十二條關於有限責任公司股權轉讓受其他股東意志限制的規定,主要是考慮到有限責任公司具有一定的人合因素,為保障公司經營穩定而設。第一百四十二條第1款關於股份有限公司發起人股份轉讓期限限制的規定,是因為發起人在股份公司中具有特殊地位,一方面為了保障公司成立初期的財產穩定,同時也避免發起人借設立公司損害其他股東利益。因此,這兩種情況下法律對股權轉讓的限制應當適用於股權出資。

股權出資的評估及驗資

  由於股權的價值依賴於公司經營的狀況和股東可分配的利益,股權的價值是處於變動狀態的,與貨幣或實物等傳統出資方式相比,股權的價值不易確定,因此股權出資另一個關鍵的問題是股權價值的確定。我國《公司法》第二十七條規定對作為出資的非貨幣財產應當評估作價、核實財產,不得高估或低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的,從其規定。《公司註冊資本登記管理規定》第七條規定:“作為股東或者發起人出資的非貨幣財產,應當由具有評估資格的資產評估機構評估作價後,由驗資機構進行驗資。”雖然上述法律規定了非現金出資的評估條款但並未規定股權出資具體的評估規則。

  股權價值評估可以分為三種情況:第一種是上市流通的股權作為出資的,可以採用其股權出資前一個合理的計算期間(如6個月或更長),該股權二級市場日平均值作為確定股權價值;第二種是國有股權,以評估的並經政府主管部門審批的價格作為股權價值;第三種是上述兩種情況之外的公司股權,以公司出資人或發起人共同委托的評估機構評估的價值為準。無論上述何種情況,該股權價值均應獲得股東的認可。

股權出資的基本規則

  1.可以出資的股權應當是出資人已履行了全部出資義務的股權.

  本條是對出資標的—— 股權本身範圍的界定。原則上,股權因具有可以用貨幣估價、可以依法轉讓,且法律、行政法規未禁止以其出資等特征,權利人都可用以出資。具體而言,包括依法持有的有限責任公司股權和股份有限公司股權(股份)。但是,作為出資財產本身的題中之意,應當是真正的權利,不包含對等的義務,也就是說,用以出資的股權應當是出資人已經履行全部出資義務後持有的股權,公司受讓後不再有出資義務負擔。據此,如果某人對某公司只履行了部分出資義務,那麼已履行部分所對應的股權可以出資,未履行部分則不行。至於轉讓受限制的股權,如股份有限公司發起人持有的股權,只要在認繳出資時間以前有關限制將自動解除,自然可以出資,股權出資規則或登記辦法對此是否明確都不受影響。

  2.可用股權出資的人應當是擬設有限責任公司的股東、擬以發起方式設立的股份有限公司的發起人、已設有限責任公司的股東和已設股份有限公司的發起人。

本條是對可用股權出資的人的範圍的界定。排除的人包括擬設一人有限公司的股東、擬以募集方式設立的股份有限公司的發起人以及股份有限公司中除發起人以外的其他股東。依據有三:一是《公司法》要求一人有限公司和以募集方式設立的股份有限公司的股東和發起人應當在公司設立登記前繳付全部出資。二是股權轉讓或股權交付(實繳)本身的特點要求受讓人應當是已經存在的法律主體。而擬設一人有限公司和擬以募集方式設立的股份有限公司在設立登記前主體資格尚不存在,股權實繳難以進行,所以其股東或發起人不能以股權出資。三是從《公司法》第27條、第83條和第179條的規定看,《公司法》允許以非貨幣財產出資的人包括有限責任公司的股東、股份有限公司的發起人,股份有限公司發起人以外的其他股東並不在列。而且,從外國情況看,有些國家《公司法》就明確規定股份有限公司僅發起人可以非貨幣財產出資。

  3.可接收股權出資的公司應當限於已設的公司、擬設的有限責任公司和擬以發起方式設立的股份有限公司。

本條是對可接收股權出資的公司的範圍的界定。其排除的公司包括擬設一人有限公司和擬以募集方式設立的股份有限公司。依據同第(二)條。

  4.股權出資的比例不得高於公司註冊資本的百分之三十。

本條體現了對股權出資逐步開放的思想,理由與《公司法》關於貨幣出資金額不得低於公司註冊資本的百分之三十的規定一樣,是為了在一定程度上保證公司資產價值的確定性和變現能力,維持公司的穩定。

  5.股權的價值評估應當以股權所在公司的凈資產額、股權總數、股東表決權確定原則股東分配權確定原則、經營狀況等為依據。

價值評估是財產轉讓中的核心,也是股權等能否作為出資方式爭議的焦點,自然是出資規則不可迴避的議題,本條即是對股權價值評估考慮因素的規定。影響股權價值的因素因公司而異,一般而言,當首推公司的凈資產額,因為,凈資產額是股權價值的現實體現。其次是股權總數、股東表決權確定原則和股東分配權確定原則,它們共同決定著某一股東股權利益的大小。特別是新《公司法》規定股權的表決原則和公司利潤的分配原則可以不依出資額和股份數確定以後,瞭解股東表決權確定原則和股東分配權確定原則就更為重要。再次是公司經營狀況,它預示著股權價值的發展方向。除此之外,當事人還應當考慮的因素包括其他股東繳付出資的狀況和能力、公司從事的產業以及整個產業的發展前景、公司管理層的管理水平,等等。相對而言,股東取得該股權所繳付的出資額反倒不是很重要的因素。

  6.以股權出資的,應當符合公司法》有關股權轉讓的規定。以有限責任公司股權出資的,應當經其他股東過半數同意,公司章程另有規定的除外。

本條是對股權出資特別程式的規定。股權出資和其他非貨幣財產出資一樣都應當經過評估、繳付、驗證、登記等程式,此外,股權作為特定的出資方式還應當有特殊的程式要求,最基本的就是應當符合《公司法》有關股權轉讓的規定。理由是,股權出資的實質就是股權轉讓,它與通常的股權轉讓相比,不同之處在於,股權出資的受讓人是公司特別是包括擬設的公司,轉讓的對價是取得受讓公司相應的股權而不是價款。

  7.辦理股權出資認繳登記時,登記申請書中應當載明股權所在的公司及份額.以及實繳時價差的處理辦。以有限責任公司股權出資的,應當提交該公司其他股東過半數同意的證明文件或說明。

有限責任公司股東和股份有限公司發起人認繳的出資方式是《公司登記管理條例》規定的登記事項之一。那麼,認繳出資方式是股權的,應當如何登記呢?除遵循一般規定外,還應從登記申請書的內容和申請文件種類兩方面進行研究,本條即是對此作出的具體表述,體現了寬嚴折中的指導思想。如果從嚴,還可以要求提交股東在股權價值不足時的補足擔保書:如果從寬,可以不要求有限責任公司股東提交該公司其他股東過半數同意的證明文件或說明。要求在登記申請書中載明實繳時股權價差的處理辦法,是因為認繳登記與實繳登記常常不是同時進行的,有的間隔時間還比較長,實繳登記時股權的價值與認繳登記時的價值可能有較大差異,包括升高和降低。當出現降低的情況時股東是以其他股權或其他財產補足,還是降低其出資額,申請認繳登記時就應當予以明確。當然,認繳登記與實繳登記同時辦理的,自然不存在這一問題。

  8.辦理股權出資實繳登記時,應當提交資產評估機構出具的股權價值評估報告。以有限責任公司股權出資的,還應當提交該公司已在登記機關辦理股權變更登記的證明文件:以股份有限公司記名股票出資的。還應當提交該公司更改後的股東名冊。

  9.公司登記機關可以公開股權價值評估報告,接受社會查閱。影響股權價值的因素很多,而且每個公司都各不相同。為了增強交易相對人的信心,促進交易,股權這種出資方式不僅要同其他出資方式一樣向社會公開,而且其價額是如何評估出來的也應當公開,接受社會的查閱,讓交易相對人和市場來評判其真實性。否則,將影響股權出資積極作用的發揮,也難以消除反對股權出資者對股權價值不確定、不透明的顧慮,進而影響本項制度的順利推行。而且,公開出資審查報告在國外也不乏先例。例如,德國規定,在對公司登記進行公告時應當告知可向法院查閱包含實物出資等內容的設立審查報告.

股權出資程式

  1.股權出資客體適格性認定

股權出資的客體即是股份,股權出資客體適格性問題即哪些股份可以用來出資。筆者認為對這一問題根據現行有關規定應建立起四個標準:一是一般情況下法律未禁止轉讓的股份均可以用來出資。根據《公司法規定,公司發起人、公司董事、監事、高級管理人員轉讓股份受到期間或量的限制,但這些轉讓受限制的股份可否用來出資,值得商榷。《公司法》作出這樣的規定是為了避免發起人借設立公司投機牟利,損害其他股東及社會公眾的利益,保證公司成立後的一段時期能夠順利經營。防止董事、監事、高級管理人員利用高級職員與股東的雙重身份所掌握的公司內部信息買入或轉讓股份以謀取私利。筆者認為若發起人、董事,監事及高級管理人員以股份出資,並不具有上述非正當目的,應當予以允許。二是股權應不存在爭議及潛在糾紛。證監會擬發行上市公司改製重組指導意見(公開征求意見稿)》(以下簡稱擬發行意見》)第十條規定,發起人或股東以其持有的股權出資設立擬發行上市公司的,股權應不存在爭議及潛在糾紛,發起人或股東能夠控制。三是股權所對應企業的業務應與所設立公司的主營業務相同或相近。《擬發行意見》第十條規定,作為出資的股權所對應企業的業務應與所組建擬發行上市公司的業務基本一致。證監會首次公開發行股票公司改製重組指導意見(公開征求意見第l9稿)》第十九條第二項規定,股權所對應企業的業務應與所設立公司的主營業務相同或相近。四是應符合一定的比例限制。其第十九條第一項規定,累計股權出資額占公司總股本的比例不得高於50%。

  2.出資股權評估折股

《公司法》第二十七條規定,股東出資必須進行評估作價,核實財產,不得高估或者低估作價。第二十九條規定:“股東繳納出資後,必須經依法設立的驗資機構驗資並出具證明。”由此可見,我國新《公司法》對非貨幣出資規定了兩個遞接程式,即評估作價程式和驗資程式。以股權進行出資,應根據股權的不同性質來確定評估折股的程式。實踐中,一般是先將股權價值折算為現金,然後再折算為公司股份。評估人員評估股權價值首先要確定每股凈資產,在此基礎上還要充分考慮公司的收益能力、公司市場環境、經營環境、發展規劃及行業風險、公司風險、政策風險等各種風險因素,工作程式繁雜,評估成本高昂,因此對於非國有資產應允許出資人在不虛假出資基礎上以協議或其它方式直接將股權折股,以減輕出資成本。這一點在2003年l1月最高人民法院公佈的關於審理公司糾紛案件若幹問題的規定(一) (征求意見稿)第三十一條已有所體現。對於國有股權,因屬於國有資產要遵循國有資產轉讓的有關規定。

  3.股權變動程式

以股權繳納出資實際上是原公司股東將其持有的原公司的股權轉讓於新設公司,類似於股權轉讓,因此可以適用股權轉讓的有關規定。股權有效變動一般要經過三個程式,即股權交付、股東名冊變更及工商變更登記。股權的客體是股份,股權交付最終要通過股份交付來實現。股份可以分為記名股份和不記名股份,上市流通股份和非上市流通股份,不同類型的股份轉讓有不同的變動方式。不記名股份由於公司對這部分股份不製備股東名冊,股票持有人將所持股票依約定交於受讓人即完成交付,持有股份者即享有股權。記名股份交付需通過變更股東名冊來實現,將受讓人記載於股東名冊之上即完成交付,最後還要進行工商登記。對於記名股份轉讓生效要件,學界存在爭議,一是認為股權變動以工商變更登記為生效要件。

  二是認為股權轉讓的生效要件包括股東名冊變更與工商變更登記,兩者缺一不可。記載於股東名冊者即推定為股東,不進行工商變更登記的不具有對抗除公司以外的第三人的效力。作為上市流通股份其交易按照證券法規在證券交易所集中競價方式或大宗交易方式完成交易後由證券登記結算機構進行清算交割,登記在戶後,受讓方即取得股權。然而股權出資與通常意義上的股權轉讓在是否必須進行工商變更登記上有所區別。股權出資成立公司後,公司有關機關必須通過工商行政管理機關將股權登記於公司名下,這是公司成立的必要要件,這一點應為我們註意。

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