股权出资

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股权出资的概述

  股权出资,顾名思义是股东依据法律和公司章程的规定,用其持有的在其他公司的股权作价出资,设立新公司的行为。新公司设立后,股东将其在其他公司的股东权益转让给新公司,使其成为新设公司财产的一部分。近年来,股权出资已经成为越来越普遍的出资形式,以股权置换完成对新公司的出资是许多投资者优先选择的出资方式,尤其是在上市公司组建过程中。

股权出资的条件

  股权能否作为出资的问题,首先需要解决的是出资标的的法律标准问题,即作为出资标的的股权应当符合什么机关什么样的法律条件。对于这一问题,冯果在《股东现物出资若干问题研究》中归纳了五项标准,即:确定性、价值物的现存性、价值评估的可能性、具有公司目的框架内的收益能力即有益性及可独立转让性。应当说,这一归纳从经济学的角度比较科学的反映了股权作为出资的价值基础,但并非是股权出资的法律标准。股权出资的法律标准可以归纳主要分为以下几个方面:

  1、作为股权出资标的的股权应当权属完整

  股权是一种综合性的权利,包括财产性权利自益权和非财产性权利的共益权。出资主体要以股权出资,其必须对出资股权具有合法所有权。在股权出资中,由于股权的取得涉及到出资行为、公司章程记载、股东名册登记、持股(出资)证明、工商注册登记等一系列行为和法律文件,当上述文件记载内容不一致或者文件记载内容和实际行为不一致时,如何确定股权出资主体?笔者认为,出资主体可以通过投资股权转让拍卖等诸多方式获得股权,但是衡量其是否合法拥有股权的所有权,主要是看工商行政主管部门的登记(有限责任公司)和股东名册的登记(股份有限公司),即公示的股权所有人。不管股东是否实际出资、只要被记载于工商行政部门的登记册或公司的股东名册,对第三人而言,都有理由视其为合格的出资主体,不影响股权出资的效力。

  此外,作为出资的股权之上不得存在权利行使的限制,即拟作为出资的股权上不得设有质权、或者被法院查封、冻结限制转让等限制出资主体行使股权权利的情况存在。

  总之,作为股权出资标的股权应当权属完整,股权出资的出资主体应当拥有拟作为出资的完全的支配权

  2、作为股权出资标的的股权应当是可以转让的股权。

  股东的出资实际上就是股东将其所有的财产或财产性权利转让给公司的行为,因此,作为股东出资标的的股权必须是可以转让的,否则就会使股东的出资行为无法或难以完成,这是出资人履行给付义务的必要条件。即出资人应对该出资物享有独立支配的权力,受限制的股权没有满足法定或约定转让条件的不能作为出资的标的物

  限制流通的股权包括受其他股东或审批机构意志、因现行法律规定的约束而受限制等类型。如《公司法》第七十二条规定有限责任公司的股权转让应经其他股东过半数通过。另一类是《公司法》和《证券法》对股份有限公司股权转让的限制,如《公司法》第一百四十二条规定的发起人持有的本公司的股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”《证券法》第九十八条规定:“在上市公司收购中,收购人持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的十二个月内不得转让。”如果公司章程对股东转让股权或股份有特别限制和要求的,股东以股权出资时,不得违反这些规定,这类股权同样不具备股权出资的适格性。此外,国有股的转让通常需要有关审批部门的审批同意。

  前述《公司法》第七十二条关于有限责任公司股权转让受其他股东意志限制的规定,主要是考虑到有限责任公司具有一定的人合因素,为保障公司经营稳定而设。第一百四十二条第1款关于股份有限公司发起人股份转让期限限制的规定,是因为发起人在股份公司中具有特殊地位,一方面为了保障公司成立初期的财产稳定,同时也避免发起人借设立公司损害其他股东利益。因此,这两种情况下法律对股权转让的限制应当适用于股权出资。

股权出资的评估及验资

  由于股权的价值依赖于公司经营的状况和股东可分配的利益,股权的价值是处于变动状态的,与货币或实物等传统出资方式相比,股权的价值不易确定,因此股权出资另一个关键的问题是股权价值的确定。我国《公司法》第二十七条规定对作为出资的非货币财产应当评估作价、核实财产,不得高估或低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。《公司注册资本登记管理规定》第七条规定:“作为股东或者发起人出资的非货币财产,应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价后,由验资机构进行验资。”虽然上述法律规定了非现金出资的评估条款但并未规定股权出资具体的评估规则。

  股权价值评估可以分为三种情况:第一种是上市流通的股权作为出资的,可以采用其股权出资前一个合理的计算期间(如6个月或更长),该股权二级市场日平均值作为确定股权价值;第二种是国有股权,以评估的并经政府主管部门审批的价格作为股权价值;第三种是上述两种情况之外的公司股权,以公司出资人或发起人共同委托的评估机构评估的价值为准。无论上述何种情况,该股权价值均应获得股东的认可。

股权出资的基本规则

  1.可以出资的股权应当是出资人已履行了全部出资义务的股权.

  本条是对出资标的—— 股权本身范围的界定。原则上,股权因具有可以用货币估价、可以依法转让,且法律、行政法规未禁止以其出资等特征,权利人都可用以出资。具体而言,包括依法持有的有限责任公司股权和股份有限公司股权(股份)。但是,作为出资财产本身的题中之意,应当是真正的权利,不包含对等的义务,也就是说,用以出资的股权应当是出资人已经履行全部出资义务后持有的股权,公司受让后不再有出资义务负担。据此,如果某人对某公司只履行了部分出资义务,那么已履行部分所对应的股权可以出资,未履行部分则不行。至于转让受限制的股权,如股份有限公司发起人持有的股权,只要在认缴出资时间以前有关限制将自动解除,自然可以出资,股权出资规则或登记办法对此是否明确都不受影响。

  2.可用股权出资的人应当是拟设有限责任公司的股东、拟以发起方式设立的股份有限公司的发起人、已设有限责任公司的股东和已设股份有限公司的发起人。

本条是对可用股权出资的人的范围的界定。排除的人包括拟设一人有限公司的股东、拟以募集方式设立的股份有限公司的发起人以及股份有限公司中除发起人以外的其他股东。依据有三:一是《公司法》要求一人有限公司和以募集方式设立的股份有限公司的股东和发起人应当在公司设立登记前缴付全部出资。二是股权转让或股权交付(实缴)本身的特点要求受让人应当是已经存在的法律主体。而拟设一人有限公司和拟以募集方式设立的股份有限公司在设立登记前主体资格尚不存在,股权实缴难以进行,所以其股东或发起人不能以股权出资。三是从《公司法》第27条、第83条和第179条的规定看,《公司法》允许以非货币财产出资的人包括有限责任公司的股东、股份有限公司的发起人,股份有限公司发起人以外的其他股东并不在列。而且,从外国情况看,有些国家《公司法》就明确规定股份有限公司仅发起人可以非货币财产出资。

  3.可接收股权出资的公司应当限于已设的公司、拟设的有限责任公司和拟以发起方式设立的股份有限公司。

本条是对可接收股权出资的公司的范围的界定。其排除的公司包括拟设一人有限公司和拟以募集方式设立的股份有限公司。依据同第(二)条。

  4.股权出资的比例不得高于公司注册资本的百分之三十。

本条体现了对股权出资逐步开放的思想,理由与《公司法》关于货币出资金额不得低于公司注册资本的百分之三十的规定一样,是为了在一定程度上保证公司资产价值的确定性和变现能力,维持公司的稳定。

  5.股权的价值评估应当以股权所在公司的净资产额、股权总数、股东表决权确定原则股东分配权确定原则、经营状况等为依据。

价值评估是财产转让中的核心,也是股权等能否作为出资方式争议的焦点,自然是出资规则不可回避的议题,本条即是对股权价值评估考虑因素的规定。影响股权价值的因素因公司而异,一般而言,当首推公司的净资产额,因为,净资产额是股权价值的现实体现。其次是股权总数、股东表决权确定原则和股东分配权确定原则,它们共同决定着某一股东股权利益的大小。特别是新《公司法》规定股权的表决原则和公司利润的分配原则可以不依出资额和股份数确定以后,了解股东表决权确定原则和股东分配权确定原则就更为重要。再次是公司经营状况,它预示着股权价值的发展方向。除此之外,当事人还应当考虑的因素包括其他股东缴付出资的状况和能力、公司从事的产业以及整个产业的发展前景、公司管理层的管理水平,等等。相对而言,股东取得该股权所缴付的出资额反倒不是很重要的因素。

  6.以股权出资的,应当符合公司法》有关股权转让的规定。以有限责任公司股权出资的,应当经其他股东过半数同意,公司章程另有规定的除外。

本条是对股权出资特别程序的规定。股权出资和其他非货币财产出资一样都应当经过评估、缴付、验证、登记等程序,此外,股权作为特定的出资方式还应当有特殊的程序要求,最基本的就是应当符合《公司法》有关股权转让的规定。理由是,股权出资的实质就是股权转让,它与通常的股权转让相比,不同之处在于,股权出资的受让人是公司特别是包括拟设的公司,转让的对价是取得受让公司相应的股权而不是价款。

  7.办理股权出资认缴登记时,登记申请书中应当载明股权所在的公司及份额.以及实缴时价差的处理办。以有限责任公司股权出资的,应当提交该公司其他股东过半数同意的证明文件或说明。

有限责任公司股东和股份有限公司发起人认缴的出资方式是《公司登记管理条例》规定的登记事项之一。那么,认缴出资方式是股权的,应当如何登记呢?除遵循一般规定外,还应从登记申请书的内容和申请文件种类两方面进行研究,本条即是对此作出的具体表述,体现了宽严折中的指导思想。如果从严,还可以要求提交股东在股权价值不足时的补足担保书:如果从宽,可以不要求有限责任公司股东提交该公司其他股东过半数同意的证明文件或说明。要求在登记申请书中载明实缴时股权价差的处理办法,是因为认缴登记与实缴登记常常不是同时进行的,有的间隔时间还比较长,实缴登记时股权的价值与认缴登记时的价值可能有较大差异,包括升高和降低。当出现降低的情况时股东是以其他股权或其他财产补足,还是降低其出资额,申请认缴登记时就应当予以明确。当然,认缴登记与实缴登记同时办理的,自然不存在这一问题。

  8.办理股权出资实缴登记时,应当提交资产评估机构出具的股权价值评估报告。以有限责任公司股权出资的,还应当提交该公司已在登记机关办理股权变更登记的证明文件:以股份有限公司记名股票出资的。还应当提交该公司更改后的股东名册。

  9.公司登记机关可以公开股权价值评估报告,接受社会查阅。影响股权价值的因素很多,而且每个公司都各不相同。为了增强交易相对人的信心,促进交易,股权这种出资方式不仅要同其他出资方式一样向社会公开,而且其价额是如何评估出来的也应当公开,接受社会的查阅,让交易相对人和市场来评判其真实性。否则,将影响股权出资积极作用的发挥,也难以消除反对股权出资者对股权价值不确定、不透明的顾虑,进而影响本项制度的顺利推行。而且,公开出资审查报告在国外也不乏先例。例如,德国规定,在对公司登记进行公告时应当告知可向法院查阅包含实物出资等内容的设立审查报告.

股权出资程序

  1.股权出资客体适格性认定

股权出资的客体即是股份,股权出资客体适格性问题即哪些股份可以用来出资。笔者认为对这一问题根据现行有关规定应建立起四个标准:一是一般情况下法律未禁止转让的股份均可以用来出资。根据《公司法规定,公司发起人、公司董事、监事、高级管理人员转让股份受到期间或量的限制,但这些转让受限制的股份可否用来出资,值得商榷。《公司法》作出这样的规定是为了避免发起人借设立公司投机牟利,损害其他股东及社会公众的利益,保证公司成立后的一段时期能够顺利经营。防止董事、监事、高级管理人员利用高级职员与股东的双重身份所掌握的公司内部信息买入或转让股份以谋取私利。笔者认为若发起人、董事,监事及高级管理人员以股份出资,并不具有上述非正当目的,应当予以允许。二是股权应不存在争议及潜在纠纷。证监会拟发行上市公司改制重组指导意见(公开征求意见稿)》(以下简称拟发行意见》)第十条规定,发起人或股东以其持有的股权出资设立拟发行上市公司的,股权应不存在争议及潜在纠纷,发起人或股东能够控制。三是股权所对应企业的业务应与所设立公司的主营业务相同或相近。《拟发行意见》第十条规定,作为出资的股权所对应企业的业务应与所组建拟发行上市公司的业务基本一致。证监会首次公开发行股票公司改制重组指导意见(公开征求意见第l9稿)》第十九条第二项规定,股权所对应企业的业务应与所设立公司的主营业务相同或相近。四是应符合一定的比例限制。其第十九条第一项规定,累计股权出资额占公司总股本的比例不得高于50%。

  2.出资股权评估折股

《公司法》第二十七条规定,股东出资必须进行评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。第二十九条规定:“股东缴纳出资后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。”由此可见,我国新《公司法》对非货币出资规定了两个递接程序,即评估作价程序和验资程序。以股权进行出资,应根据股权的不同性质来确定评估折股的程序。实践中,一般是先将股权价值折算为现金,然后再折算为公司股份。评估人员评估股权价值首先要确定每股净资产,在此基础上还要充分考虑公司的收益能力、公司市场环境、经营环境、发展规划及行业风险、公司风险、政策风险等各种风险因素,工作程序繁杂,评估成本高昂,因此对于非国有资产应允许出资人在不虚假出资基础上以协议或其它方式直接将股权折股,以减轻出资成本。这一点在2003年l1月最高人民法院公布的关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一) (征求意见稿)第三十一条已有所体现。对于国有股权,因属于国有资产要遵循国有资产转让的有关规定。

  3.股权变动程序

以股权缴纳出资实际上是原公司股东将其持有的原公司的股权转让于新设公司,类似于股权转让,因此可以适用股权转让的有关规定。股权有效变动一般要经过三个程序,即股权交付、股东名册变更及工商变更登记。股权的客体是股份,股权交付最终要通过股份交付来实现。股份可以分为记名股份和不记名股份,上市流通股份和非上市流通股份,不同类型的股份转让有不同的变动方式。不记名股份由于公司对这部分股份不制备股东名册,股票持有人将所持股票依约定交于受让人即完成交付,持有股份者即享有股权。记名股份交付需通过变更股东名册来实现,将受让人记载于股东名册之上即完成交付,最后还要进行工商登记。对于记名股份转让生效要件,学界存在争议,一是认为股权变动以工商变更登记为生效要件。

  二是认为股权转让的生效要件包括股东名册变更与工商变更登记,两者缺一不可。记载于股东名册者即推定为股东,不进行工商变更登记的不具有对抗除公司以外的第三人的效力。作为上市流通股份其交易按照证券法规在证券交易所集中竞价方式或大宗交易方式完成交易后由证券登记结算机构进行清算交割,登记在户后,受让方即取得股权。然而股权出资与通常意义上的股权转让在是否必须进行工商变更登记上有所区别。股权出资成立公司后,公司有关机关必须通过工商行政管理机关将股权登记于公司名下,这是公司成立的必要要件,这一点应为我们注意。

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