內部承包

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　　內部承包是指企業作為發包方與其內部的生產職能部門、分支機構、職工之間為實現一定的經濟目的，而就特定的生產資料及相關的經營管理權所達成的雙方權利義務的約定。作為一種內部經營方式，內部承包合同實際上是為明確公司與員工權利義務關係而進行的分工，而這種分工並不為法律和行政法規所禁止。^[1]

　　企業內部承包是我國企業在進行轉換經營方式的過程中的一種嘗試，由於內部承包從一定程度上能夠解決企業所有權與經營權相分離，責、權、利相統一的問題，達到提高企業職工積極性、主動性，提高整個企業的生產經營效率和效益的目標，因而受到許多企業的親睞，在建築行業尤其盛行。^[2]

　　1，承包人是建築企業的內部成員，雙方存在上下級間行政隸屬上的管理關係；

　　2，合同的內容系約定企業與員工之間的權利義務；

　　3，就企業內部行政管理的角度而言，承包方還要接受發包方的行政管理，遵守其規章制度，比如安全生產、勞動保險等方面的管理；

　　4，在資產所有權上，承包人承包經營的資產為企業所有；

　　5，承包人獨立核算，自負盈虧。

　　企業內部承包合同是企業為實現一定的生產經營目標，根據責權利相統一的原則，由企業作為發包人將企業發包給承包人所簽訂的合同。作為承包關係的一種，企業內部承包與企業承包經營由於合同主體在法律地位上的不完全平等，決定了兩者均體現著一種縱向的經營關係。但是，兩者又有嚴格的界限，除表現在合同標的、法律適用等方面外，主要區別在於合同主體。

　　首先，兩者的發包人不同。

　　企業內部承包的發包人一般應是企業法人或經企業法人授權的職能部門或分支機構。企業承包經營的發包人是企業的所有者。

　　其次，兩者的承包人不同。

　　企業內部承包的承包人一般應是企業的內部職工，企業分支機構的全體成員或者企業以外的符合承包條件的公民、合伙組織等，企業承包經營的承包人只能是實行承包經營的企業本身。

　　最後，兩者的訴訟主體不同。

　　由於企業內部承包與企業承包經營在合同主體上的不一致，決定了這兩類案件的訴訟主體也有所區別。

　　企業內部承包合同的發包人參加訴訟，無論是國有企業還是集體企業，只能以企業法人作為當事人；企業承包經營合同的發包人參加訴訟，若是國有企業則以政府指定的主管部門為當事人，若是集體企業則以企業的所有者為當事人，若前兩者不具備法人資格則應將具備法人資格的上級部門作為當事人。

　　由於公司內部承包經營缺乏相應的法律制度，增加了發包公司與承包股東之間的經營風險，加之實踐過程中操作不當，很容易使雙方陷入長期的糾紛之中，抑制公司的長期發展。因此，我們首先要對公司內部承包經營中風險存在的原因有一個清楚的認識。

　　1.公司營業權不能獨立轉讓是內部承包經營風險存在的直接原因。

　　承包股東向發包公司交付一定數額的承包費後，發包公司將公司的經營權承包給承包股東，使承包股東在承包期間享有公司的經營權利。但並不是將發包公司的經營在一定期限內轉讓給了承包股東，而是承包股東在一定範圍內有行使公司經營、管理行為的權利，所以，承包股東並非真正享有經營、管理權。由於企業經營上活動包括企業構成部分、組織與顧客、商品、勞務，及與資金供應者的關係等，經常變動，其客體難以量化，欠缺權利所應具的社會典型公開性，尤其是歸屬及排他的功能。因此，在公司內部承包經營過程中，公司經營權中哪一部分完全由承包股東行使?哪一部分完全由發包公司行使?並不能做出明確的劃分。那麼，必然導致在經營權在行使過程中，“你中有我，我中有你”。由於權利的行使人不明確，自然地，產生的相責任人也變得模糊不清，為此，大大增加了發包公司與承包股東之間利益風險。而且，一旦公司經營權在雙方“犬牙交錯”的行使過程中發生“交戰”，利益風險將隨時發生。

　　2.利益之爭是公司內部承包經營風險存在的根本原因。

　　公司作為公司各方參與人利益博弈的平臺，追逐利益的最大化是公司各方參與人參與公司活動的本質願望。然而，公司分配的公司利益是有限的，甚至還會“賠了夫人又折兵”。因此，為防止公司參與人不當轉嫁自己應承擔的風險，法律設立了多種法律制度，使公司參與人公平分享利益，平等承擔風險。但這些法律制度畢竟是一種制度上的安排，是人們的一種美好願望，並非公司的實然狀態，其間還不可能杜絕道德風險。公司內部承包在不改變公司法人獨立性的情況下，不但要面臨公司股東之間、公司與代理人之間、公司內部人與外部人之間的利益衝突，還要面臨承包股東與發包公司之間、承包股東與其他股東之間的利益衝突。誠然，公司在發包給股東承包前，雙方對各種風險和利益都作了一定的評估。但是，若實際承包經營中所產生的風險或利益遠遠地超過先前的評估，完全突破了各方“心理底線”時，由於此種經營模式缺乏制度上的保障，那麼，利益之爭的戰鬥隨時都可能爆發。這就是為什麼在經營效益超出尋常豐厚和業績一敗塗地的內部承包公司中，發包公司與承包股東之間最容易“交火”的根本原因。

　　3.潛在風險是公司內部承包經營風險中最為複雜的原因。

　　承包股東在按約定的發包公司交付一定的承包費後，承包經營管理期間公司發生的風險將由承包股東一人承擔。在承包股東承包經營前，發包公司已進行了大量的生產經營活動和其他行為，因此，不可避免遺留下一些隱患。當這些隱患與承包股東承包經營行為相結合而暴發時，責任將如何劃分?

　　承包股東在承包經營期間，掌握著公司的經營管理權，必然要利用一切可利用的權利，利用一切可利用的公司資源。如，人事變動；資產處置；技術資料的掌握等，雖然這些活動在錶面上不會給承包公司造成直接的經濟損失，但是，若承包股東在承包經營期間採用“竭澤而漁”、“殺雞取卵”的經營方式，自己牟取暴利後，將一個“皮囊”交還給發包公司。然後用“腳投票”的方式悄然離去，將因此而產生的風險全部留給發包公司。

　　因此，由於公司對各種“潛在危險因素”缺乏“自我免疫力”，而承包經營又具有一定期限，使得公司在經營中的各種潛在的風險在發包公司與承包人之間“流動”，極大地增加了公司內部承包的風險。

　　4.公司內部承包經營合同的效力認定是引起法律風險的原因。

　　對公司內部承包合同的效力，目前主要存在三種不同的觀點：

　　一是無效說。該觀點認為，將公司以承包合同發包給股東承包經營，實質上是以承包經營的方式代替董事會親自經營管理公司，該行為違反了《公司法》和公司章程關於董事會職責的具體規定，違反了《公司法》關於公司治理機構設置及其職權的規定。因此，對承包合同應認定無效。

　　二是有效說。該觀點認為，公司承包經營合同符合《公司法》鼓勵公司自治的立法理念。尊重商人和公司的首創精神是培育公司競爭力的關鍵。根據公司法自治的思想，在法律沒有明文禁止的情況下，任何公司均可選擇適合自身情況的經營模式。只要發包公司與承包人達成了意思表示真實的承包經營合同，而且內容不違反法律和行政法規中的強制性規定，均屬有效的契約行為。作為公司或者營業的一種經營方式，承包經營既適用於傳統企業(如全民所有制企業、集體所有制企業)，也適用於現代公司。

　　三是區別說。原則上公司承包合同是有效的，因為公司承包屬於企業承包的一種，法律允許企業實行承包經營，自然亦應允許公司承包經營，至少目前尚無任何法律法規明確禁止。儘管承包經營不可避免地要將原本應由股東會、董事會行使的部分權利交給承包人行使，但在法律上可以視為股東會、董事會對承包人的概括性授權。因此，公司承包經營原則上不應認定無效。

　　儘管公司內部承包合同有效說已成為一種共識，但是，由於缺乏明確的法律依據，加上裁判水平的不一，為裁判人員提供了廣闊的自由空間，使承包合同極易產生法律風險。

　　公司內部承包經營在實踐中存在著各種各樣的風險，雖然產生的後果完全不相同，但這些風險不外乎來自公司內部和外部。對風險的“路徑”有了客觀的分析，有利於將其“拒之門外”。本文主要從實踐中常見的幾種風險進行探討，但現實中也不僅僅限於這些風險。

　　(一)來自公司內部的風險。

　　1.承包股東的道德風險。

　　承包股東在承包經營期間，掌握著發包公司部分決策權、人事權、監督管理權。當這種權力失去必要監督，完全為承包股東的個人利益服務時，必然產生權力的濫用。

　　將公司經營管理權概括地轉移給另一股東，收取承包費是固然的，但為防止公司在承包經營期間給公司造成侵害或者違約，有必要讓承包股東提供一定的擔保。但是多大的數額才能起到擔保作用呢?公司在經營中存在大量的、不確定的風險，但承包股東在承包經營期間掌持著超載公司董事會的實際控制權，為其轉嫁這些風險大開方便之門，所以，承包股東的提供的擔保並不一定起到擔保作用。另外，公司在實際經營過程中嚴重資不抵債時，承包股東以其承擔有限責任為由，拒絕承擔承包合同約定義務，那麼是公司或其他股東通過什麼方式要求承包公司承擔違約責任或賠償責任?

　　2.特殊股東主張股東權的風險。

　　在公司內部承包期間，若公司其他股東根據《公司法》第34條的規定，要求查閱公司會計賬簿，在承包股東不予配合的情況下，發包公司如何處理?若該股東向人民法院起訴，要求查閱公司賬簿，在承包股東拒絕提供的情況下，發包公司如何才能實現股東的賬簿查閱權?因為承擔股東賬簿查閱的義務主體是公司，而不是承包股東，所以，股東勿須為此承擔任何責任。　

　　若在公司股東會對內部承包進行表決時，反對或棄權的股東，根據《公司法》第35條規定，要求公司根據該條或章程規定的分配股利，發包公司是作如何處理?

　　3.監事會的干與風險。

　　承包股東在交納承包費後就享有一定自主經營管理的權利，監事(會)作為發包公司的監察機構，依然要信守發包公司與承包股東之間的約定。監事(會)的法定職權就被承包經營合同的約定所替代，那麼，監事(會)事實上就起不到什麼的制約作用。當監事(會)行使法定職權時，不免會幹擾承包股東的經營管理活動，若因此給承包股東造成經濟上損失，那麼，承包股東必然要求發包公司承擔違約賠償責任。但是在發包公司承擔賠償責任之後，如何向監事(會)追償?

　　4.董事會爭奪權力的風險。

　　董事會作為公司的意思決定機關，享有《公司法》第47條、第109條第4款所規定的決策權、人事權、監督權。但是在公司承包給股東經營後，承包股東就享有了幾乎與董事會的大部分職權。雖然公司的一部分經營管理活動交付給了承包股東，但發包公司作為獨立法人，其自身依然要運行和發展，那麼董事會就必須承擔起其應有的職責。在如此權力交錯之處，董事會享有比承包股東更有利的優勢：一是其職權法定，可在法律規定的範圍內自由活動；二是其由股東會選舉產生，有強大的“後臺”支撐；三是其行使職務的後果由公司承擔，無後顧之憂；四是其不是承包合同的主體，不受該合同的約束。因此，在公司內部承包過程中，若不對董事會的職權作出有效的限制，內部承包合同就如同一張一捅就破的白紙。

　　5.行為混同的責任風險。

　　在公司承包經營期間，發包公司的法人獨立行為，承包股東的經營管理行為，對內對外都是以發包公司的名義作出的，不然將會導致某些行為無效。責任自負，是一個古老的公理性法理，但是在公司內部承包經營過程中，發包公司的法人獨立行為與承包股東的經營管理行為交織在一起，任何一方都有可能將不利後果推向對方，因此，發、承包雙方都存在為不明確的“公司行為”承擔風險的可能。

　　(二)來自公司外部的風險

　　有限責任公司是帶有一定人合性的資合公司，對來自公司內部的風險，可通過內部協商，相互妥協，將這些風險控制在最低限度。而發、承包雙方都要面對的是來自公司外部的風險，而且，有的風險是任何一方都無法預料、無法控制的。

　　1.來自自願債權人的風險。

　　自有債權人作為公司參與人，對公司的經營模式有比較清楚的瞭解，一般情況下都遵守“游戲規則”，隨時決定參與或退出“游戲”。但是，當自願債權人自身利益受到一定影響時，他們就很可能打破這種“游戲規則”，利用公司內部承包不影響公司人格獨立的特點，選擇最有利的方式保障自己債權的實現，使發包公司和承包股東都得為“各自的債務”承擔“連帶責任”。更有甚者，以承包股東與發包公司“人格混同”為由，要求承包股東為其債務承擔真正的連帶責任，將公司內部承包推上風尖浪頭。

　　2.來自非自願債權人的風險。

　　公司非自願債權人，一般不顧及公司採用何種經營方式，一旦其權利受到侵害，矛頭就直指公司。但是公司在經營活動中，有些危害後果是漸進發生的，不是立刻就會顯現。如，化工企業的環境污染侵權；礦山企業的地質災害侵權。賠償責任可能是發生承包經營期間，也可能發生在承包經營期後，特別是在支付了巨額賠償之後，發、承包雙方如何分擔?

　　3.來自侵權人的風險。

　　侵犯公司知識產權和者商業秘密的行為，給公司造成的損害，往往難以做出準確的評估。因此，如何應對這種風險?也是公司在承包經營時，發、承包雙方應註意的問題。

　　(一)內部風險的防範

　　1.正確對待內部承包。

　　上世紀九十年代初興起的國有企業承包經營的經驗和教訓告訴我們，公司承包經營並非包治百病的“靈丹妙藥”。根據公司自治原則，如何選擇適合自身的經營方式，是公司的自由。而承包經營確實又能使一些經濟效益差，資金短缺的公司得以“休養生息”，為公司重整雄風提供了有利機會，所以，公司內部承包也有其存在的合理性。首先，公司承包經營有些類似於委任經營。在現代公司法理論中，公司股東會與董事會之間亦為委托經營關係，所以，公司承包經營實質是將原公司單獨由董事會的履行職責委托給董事會和承包股東共同行使。只是對董事會職權進行了一定的限制，不必然違背公司法定主義原則，不改變公司法人的治理結構，未動搖公司法人獨立和股東責任有限兩大基石。其次，公司承包經營是將公司制度與合同制度巧妙地嫁接在一起，使商人充分利用各種有效資源，最大限度的發揮公司的經濟功能，為社會創造財富。因此，只要選擇了承包經營這種模式，發、承包雙方都要相信自己的經營判斷能力。

　　2.審慎制訂承包合同。

　　內部承包合同是當事人之間的民事行為，具有私法效果。其合法、有效與否，直接影響到內部承包的成敗。同時，承包合同也是發、承包雙方最大限度降低各自風險的首選工具。因此，承包合同是公司內部承包的核心，雙方均應認真對待。

　　首先，內容要合法。應符合《合同法》、《公司法》、《民法通則》中的相關規定，並不得違反其他法律的強制性規定，否則將導致承包合同無效。

　　其次，雙方主體要適格。在與承包股東簽訂承包合同時，有的公司以股東會的名義，或以董事會的名義，或以發包股東的名義。不管是公司股東會，還是董事會，都不具有獨立從事民事行為的能力，自然不具有簽訂承包合同的資格。雖然股東是公司的投資者，但法律沒賦予其享有如國有企業“投資者”那樣的發包權。因此，可參照《關於承包經營中外合資經營企業的規定》第五條第一款的規定，由發包公司與承包股東之間簽訂承包經營合同，既可避免承包股東和發包股東之間簽訂的承包合同內容與股東權或股東會、董事會職權發生衝突而導致合同無效，也有利於雙方發生爭議時通過司法途徑得以救濟。

　　其三，統一內部意見。因公司進行承包經營，是重大經營活動的調整。為防止今後發生爭議，承包合同應提交除承包股東外的股東會一致同意，避免法定股東權與“約定股東權”發生衝突或反對股東提起撤銷訴訟。同時，董事會、監事會應在承包合同上附署相關意見，儘量減少合同的履行過程中各方的權力打架。

　　其四，承包期限應適當。若承包合同期限過短，不利於承包股東經營管理能力的發揮，不易實現內部承包的效果。若承包期限過長，又增大了雙方的風險。因此，在約定承包合同期限時，應儘量把承包期限控制在三年內，與《公司法》中的“三年”強制性規範保持一致。既有利於承包股東組織實施經營管理計劃，也可避免因公司人事變化帶來的負面影響。期限屆滿，若雙方繼續採用承包經營方式，還可以總結先前的不足，重新簽訂承包合同。

　　3.合理分配(擔)收益和虧損，減少公司內部利益鬥爭。

　　雖然公司承包給股東經營，但並未改變公司的財務會計制度，從法律層面上講，承包股東經營管理期間的盈利和虧損都是歸屬於公司，所以，公司盈虧完全暴露在股東們的視野之內。雖然公司的未來的收益或虧損是無法確定的，但發、承包雙方都可以根據公司的生產能力、市場因素等，作一個綜合的評估。可在承包合同中約定：當承包期間公司的收益超過一定數額時，超過部分收益由發、承包雙方按約定比例分享；當承包期間，非承包股東過錯，公司虧損超過一定數額時，超過部分的虧損由發、承包雙方按約定比例承擔。這樣，既防止了非承包股東“利益心理”底線的突破，也可減少承包股東“道德風險”的發生，不至於使承包經營嚴重超越股東的期望值和承受能力。

　　4.明確內部各方的權力，儘力避免內耗。

　　對於《公司法》和公司章程中規定的股東權，如賬簿查閱權、股東直接或派生訴權、股利分配權等，不宜在承包經營合同中加以限制。由於這些權利只是對公司的經營管理活動起到間接的制約作用，所以，對承包股東的直接影響較小。但是，在公司董事會、監事會“癱瘓”的情況下，股東還可通過行使《公司法》第152條規定的權利，維護髮包公司的利益。

　　股東會是公司的權力機關，即使在公司承包經營期間，原則上股東會的職權仍然專屬於股東會。但是在公司年度預決算、利潤分配、虧損彌補方案，以及短期經營計劃、一定限額投資方案的審議上，應給予承包股東適度的自由空間，保障其經營能力的發揮。

　　在公司承包經營期間，對董事會的職權必須作出一定的限制，否則就會呈現“一山二虎”的局面。在此期間，董事會的主要實施對承包股東經營管理活動的監督，以及代表公司處理與公司承包經營不發生直接衝突的其他事務。

　　監事會在此期間的主要職責是維護股東和職工的合法權益，在監督公司經營、財務狀況方面應作一定的限制。如，未經股東會批准，不得隨意行使《公司法》第55條第二款規定的特別調查權。

　　為保障各方權力的有效行使，承包股東應與發包公司其他股東、股東會、董事會、監事會作出特別的約定，讓其承諾在承包經營期間放棄部分權利，並將這些權利委托給承包股東代為行使。這種承諾只對公司內部各方產生約束力，既不破壞公司法人治理結構，也不違反法律的強制性規定，更沒有侵害第三人的利益，因此，這種承諾應當值得肯定。

　　5.規範用印製度，維護各方利益。

　　如何使用、管理公司印鑒，是正確區分發包公司的獨立行為和承包股東以公司名義實施行為的關鍵，而恰恰又是承包經營中較為容易疏忽的問題。如，有的發包公司將公司的印鑒全部交給承包股東，任由承包股東自由使用；有的發包公司仍將公司印鑒牢牢地掌握在手中，承包股東事事都得通過審批。這些方法很可能導致責任不清，董事會與承包股東之間矛盾重重。因此，在承包經營期間，發、承包雙方應共同委托公司行政和財務人員負責公司印鑒管理，完善公司用印審批、登記、備案制度。是發包公司獨立行為，還是承包股東以公司名義作出的行為，或者是雙方共同行為，就可作出明確的區分，減少責任的推諉。

　　(二)外部風險的防範

　　1.公示承包合同。

　　為了有利於公司內部承包的進行，若原公司章程規定由公司董事長擔任公司法定代表人，可以修改章程的形式將公司法定代表人變更為公司經理。由承包股東或選任人員擔任總經理兼法定代表人，不管在法律上，還是在實際經營活動中，都為承包股東行使公司經營管理權提供了便利條件。在對修改公司章程和變更法定代表人時，可將公司內部承包合同作為股東會決議的附件，一併進行登記。既解決了對承包合同進行單獨登記上的困難，也是承包合同具有公示性，產生對抗第三人的效力。同時，也可預防公司債權人提起否認公司法人格訴訟。

　　對於承包股東與其他股東、股東會、董事會、監事會之間的承諾協議，印章使用管理制度等，是只對公司內部各方產生約束力約定，勿須進行公示。

　　2.完善擔保制度，增強抗風險能力。

　　為防止承包前的公司行為造成的損害後果在承包股東經營管理期間發生，雙方可從承包費中提取一定比例的共管資金。在支付賠償後，根據事實和約定分清責任，避免相互推卸，影響到承包合同的正常履行。

　　為防止承包股東在經營管理期間遺留下危害公司利益的隱患，承包合同中應約定，在承包股東承包經營期屆滿後若幹年內，不得轉讓其股權。

　　承包股東在對經營狀況特別困難的公司進行拯救式承包時，為保障公司的正常運營，往往要投入大量的資金。若不做好資金和產品擔保，在缺乏公權力的保護下，很容易成為承包前公司債權人的“囊中之物”。不但不能使公司起死回生，反而還犧牲了自己的有限責任。因此，承包股東在投入大量資金時，應避免將資金註入公司賬戶。可將資金轉換成原材料和設備借貸給公司，以其產品設立浮動擔保，併進行登記。雖然這種方法很難登上大雅之堂，但對於盤活困難公司，也不失為一劑“ 良藥”。

　　3.共同利益，共擔風險。

　　“兄弟鬩於牆，外卸其侮”，是對公司內部承包各方最基本要求。當外來風險嚴重威脅到公司的生死存亡時，應擱置或放棄內部分歧和利益的爭奪，共同抵禦，否則，“覆巢之下豈存完卵”。因此，內部承包不是將公司內部各方的風險絕對地轉移，只是一種內部合作方式的變更。

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