企業經營權

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

　　企業經營權是指企業在經營過程中對企業財產經營、投資和其他事項所享有的支配、管理權。企業經營權的實現方式主要包括承包、租賃和公司制。根據市場經濟體制要求，必須建立自主經營、自負盈虧的自主企業制度，現代企業制度中，在所有權和經營全分離的基礎上，企業可以獲得經營自主權，企業經營決策一體化，企業由此獲得新生。

　　與其他形式的財產權利相比，公司經營權具有以下幾方面的法律特征：

　　第一、公司經營權表現為公司法人所有權。關於公司經營權的性質，在學術界一直有不同的爭論：有的認為經營權就是經營管理權，有的認為經營權是用益物權，有的認為經營權是信托權，也有的認為是受托權。但比較有代表性的觀點則認為應屬於公司法人所有權，這裡的公司法人所有權在內涵上應涵蓋了所有權的一切方面，不但包括所有權的權能內容、性質的規定，而且包括所有權的保護方法和訴訟權利的規定，包括所有權與債權關係的規定，與他物權關係的規定。

　　第二、公司經營權的權源基礎和權利內容直接來源於國家法律的強制性規定。這有兩方面的含義：其一是指公司經營權的授予是基於法律規定。對此我國《公司法》第4條第2款規定：“公司享有由股東投資形成的全部法人財產權，依法享有民事權利，承擔民事責任。”其二是指公司經營權的具體內容也是來源於法律的規定。對此我國《公司法》第5條規定：“公司以其全部法人財產，依法自主經營，自負盈虧。公司在國家巨集觀調節下，按照市場需求自主組織生產經營，以提高經濟效益、勞動生產率和實現資產保值增值為目的。”

　　第三、公司經營權行使的主體具有廣泛性。根據我國公司法的規定，能夠行使公司經營權的不但包括公司的董事會及其成員、公司經理等公司的經營管理機構，而且還包括股東會等公司的決策機構。當然決策機構經營權的行使通常帶有一定的巨集觀性和非經常性，作為常態形式的公司經營權行使主體仍然限於公司的具體經營管理機構即公司經理和和公司董事會及其成員。

　　公司經營主體的義務主要來源於兩個方面：一個是委托契約的規定，一個是法律的直接規定。這兩種義務也被相應地稱為約定義務和法定義務。

　　(1)約定義務。按照通說，公司的基本法律性質是其契約性，公司各階層之間的關係，皆是以一種契約-委托代理的形式來實現的。股東大會作為縱向授權的起點，以委托人的身份將財產交董事會代理，並委托監事會進行監督。董事會作為第二層次的代理者，又將公司財產委托給公司經理層代理。這樣，公司的具體經營活動就由董事、公司經理來執行，他們對公司施加至關重要的影響。就公司的具體經營者來說，他們既然接受委托從事經營管理行為，也就意味著接受基於委托契約而產生的各項義務。這些義務主要包括註意義務、忠實義務等。當然這些義務的來源大多是基於法律的規定，因此約定義務仍然具有一定的法定性。

　　(2)法定義務。公司經營管理者除應當遵守委任契約義務以外，公司法或特別法還另外為其規定了一些具體義務。我國證券法規定，上市公司必須向國家證券監管機關及社會公眾披露有關信息。因此，公司經營管理者在其執行職務範圍內作為公司之負責人，在遵守保守公司秘密義務的前提下，同時又懷有披露有關信息的法定義務。這些義務當與以上註意義務、忠實義務等有所不同，它出自於法律的直接規定，不能從公司與經營管理者間的基礎法律關係中推導出來。

　　公司經營權行使主體的義務具體可分為如下內容：

　　(1)善管義務。

　　善管義務在大陸法系國家稱之為“善良管理人的註意義務”，亦稱“註意義務”，在英美法系國家稱為“勤勉、註意和技能義務”，它是指在沒有利益衝突的場合，公司經營權行使主體必須勤勉、盡職地運用其經營決策權，不得魯莽行事。根據善管義務，“董事負有具備善良管理者那種謹慎的品質而履行其職務的義務”。它要求董事在行使和履行職責時，應像普通謹慎人一樣具備通常知識，在相似的環境下給予合理的註意，機智慎重，謹勉盡責地管理公司事務。

　　董事的善管義務不僅要求董事自己在處理公司事務時應機智勤勉、盡心盡責，而且對其他董事、經營權行使主體在處理公司事務時的不當行為應盡到註意和謹慎的義務。對於善管義務的判別標準。按我國臺灣地區學者之見解，“善良管理人之註意義務，系相互平等之私人間原理，亦是受任人處理受任事物所應有註意之問題”，它實則是公司經營權行使主體執行公司業務時的一項“稱職標準”。但就該善良受理人註意義務之標準究竟為何，各過法律規定上並不明確，所以各國的理解也不同，如德國公司法對董事的善管義務的要求較高，它要求“董事會成員在領導業務時，應當具有一個正直的、有責任心的領導人的細心。”美國法院判例的要求則相對低一些，它規定董事在執行職務時，應以勤勉、小心謹慎之方法，以一般謹慎之人，在相同情況下處理事務之方法，負註意義務。儘管各國對董事善管義務的要求有些差異，但卻都對善管義務訂立了客觀性標準。

　　其中，美國的規定最具代表性，《示範公司法》規定董事義務之履行必須為：善意；以處於相似地位的普通謹慎之人在類似情形下所應盡到的註意；以其合理相信的符合公司最佳利益的方式。之所以採取客觀性標準，是因為如果法律對善管義務標準不做規定，那將會導致法官在審理案件時的無所適從，潛伏著法官因無法可資參考而濫用自由裁量權的危險；更重要的是，沒有客觀性標準，董事履行職責就缺乏最低標準的約束，不利於督促董事的行為。

　　此外，除了上述善管義務的抽象解釋外，善管義務還可以具體解釋成對董事行為的各種要求：董事應當在法律、公司章程允許的公司目的範圍之內和其應有的許可權內行事；確保自己瞭解公司的活動；應當出席董事會各種會議；應當熟悉公司會計提供的財務會計報表和律師提供的法律咨詢；應當對所獲得的某類信息合理地進行調查並予以重視；就董事會決議的事項有異議時應當將其異議記入董事會會議記錄；當其不能履行善管義務時，應當及時辭任等。與董事的善管義務密切聯繫並作為善管義務重要補充的另一項規則是美國法院在長期司法實踐中逐步發展起來的商業判斷原則。是指“公司之董事於執行職務時，必須以誠信之方式，基於公司之最佳利益而可為合理之相信者，且依一般謹慎之人於同樣之狀況或情形，有同樣之註意者，即已盡其註意義務”。

　　商業判斷原則包括經營判斷規則和經營判斷原則。前者是指依照合理的信息和理性判斷所做的決策，後者則是指這種決策是有效的、對公司具有約束力，不得由股東們對此提出禁止、撤消或譴責。經營判斷準則的實質是不能僅因錯誤的商業決定而要求董事承擔責任。這一原則確立了經營者的商業決定不受司法干涉的原則。當然，經營判斷規則的適用範圍也是有限的，如果董事因違反忠實義務如，欺詐、自我交易，以及重大過失將不能受到此規則的保護。

　　(2)忠實義務。

　　忠實義務也稱為忠誠義務、受任義務。是指公司經營權行使主體在履行職責時，必須為了實現公司的最大利益，而不得使自己的利益與其承擔的義務發生衝突，不得做出有損於公司利益的行為。從實質上說，忠實義務實是為公司經營權行使主體設置的一條“道德標準”。這一義務的產生來源是公司經營權行使主體與公司之間的委任關係，同時也是民法的誠信原則在公司法領域中的具體表現。其核心思想是確保經營權行使主體行為的公平、道德、誠實。忠實義務要求公司經營權行使主體必須為公司的整體利益而行使經營權行使主體的權利力，必須將公司的利益放在任何其他人的利益之上，不得惡意的實施損害公司利益的行為。同時要求公司經營權行使主體必須為適當目的，即公司經營權行使主體在代表公司行使自己的職權時，不僅應承擔善意為公司利益而作為的義務，而且還承擔為實現適當的目的而行為的義務。各國公司立法或判例除了對公司經營權行使主體的忠實義務進行抽象性總結以外，還對忠實義務的內容了具體規定。

　　這些內容主要包括：

　　A.自我交易禁止之義務。經營權行使主體與公司的交易，不管是直接或間接的，都隱含著與公司間的利益衝突，因此，各國一般都禁止經營權行使主體與公司之間的交易行為。但自我交易的禁止並非絕對的，而是說除了公司章程規定或股東會、經營權行使主體會同意外，經營權行使主體不得同本公司訂立合同或進行交易。根據慣常的做法，允許自我交易存在或者自我交易具有效力的條件是：第一，自我交易的利害關係人必須首先向公司披露這種交易的性質以及自己在此項交易中所享有的利益；第二，必須由股東會或者經營權行使主體會中的“非利害關係人”批准；第三，這種交易對公司必須是公正的。

　　B.禁止利用或篡奪公司的機會。公司機會理論是經營權行使主體忠實義務的一個重要部分。其含義是指，公司的經營權行使主體不得將公司正期待的機會或理應屬於公司的機會予以篡奪自用。公司機會對於公司來說等同於公司的財產，由於經營權行使主體基於其地位，可以接觸到大量的商業信息，因此，在經營權行使主體的地位和誠信原則的要求下，經營權行使主體不能為了非公司的利益篡奪公司機會，否則將構成忠實義務的違反。至於如何確定某一經營權行使主體接觸的機會是否構成公司機會，由於這一概念自身比較抽象，所以對其認定也說法不一。美國的法院判例現傾向與同時採用“經營範圍標準”和“公平標準”來認定。

　　C.競業禁止義務。不同的利益主體從事具有競爭性的營業一般均會導致利益的衝突，因此，由於經營權行使主體的競業可能產生經營權行使主體利用其地位與職權損害公司利益，謀取私利，因此，各國公司法中都有關於經營權行使主體競業禁止義務的規定。競業禁止行為有兩大特點：其一是列入禁止之列的經營行為必須是具有營利性或商業性的行為；其二該行為必須是具有競爭性的行為。

　　現代各國關於競業禁止主要有兩種立法模式：一是兼業或副業禁止，此為廣義的競業禁止，經營權行使主體既不得自營或為他人經營同類之業務，亦不可兼任其他營利事業之經營權行使主體人或其它商事公司的無限責任股東。德國、我國臺灣地區之立法均屬此類。二是同業競爭禁止，即狹義的競業禁止。如日本法律規定，經營權行使主體不得為自己或者第三人進行屬於公司營業範圍內的交易活動，至於進行營業範圍外的交易活動則不在禁止之列。根據各國的通例，公司經營權行使主體競業禁止義務的違反，並不因此而影響行為本身的效力，而僅得依法行使公司介入權(又稱歸入權、奪取權)將經營基於該行為所得之利益收歸公司所有。但對是否可以同時請求損害賠償，各國有不同規定。在德國，法律將介入權與損害賠償權同時賦予公司，公司可依實際情況擇一行使；依照瑞士法律規定，當介入權與損害賠償權競合時，公司可以重疊行使兩種權利；在我國臺灣地區，當公司經營權行使主體違反競業禁止義務時，公司應請求其行為所得之利益，作為損害賠償，即已法定介入權取代了損害賠償權。

　　D.禁止濫用公司財產之義務。這一規定要求公司經營權行使主體有義務去保護公司資產的完整。主要表現為：禁止挪用公司資金或將公司資金借貸給他人，禁止將公司財產以個人名義或他人名義開立帳戶存儲，禁止以公司財產為他人提供擔保等，其旨在保護公司利益，維護交易之安全。

　　E.禁止泄露公司秘密義務。此處之“公司秘密”泛指公司採取了適當手段加以保密的各項技術秘密、商業秘密、管理訣竅、財務秘密、各種內部文件和決定等。故公司秘密須符合以下條件：第一，交易相對人或者社會公眾通過其它正常途徑無法獲得者，若已可以通過正常途徑如新聞報道查知其內容，不構成公司秘密；第二，公司採取了適當的保密手段和措施，以防範信息的外傳，包括聲明為保密文件者。在一定意義上，凡是公司未公開的咨訊，均屬於公司秘密。