一致行動

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一致行動(acting in concert)

目錄

什麼是一致行動

  一致行動狹義上是指上市公司收購過程中"兩個或兩個以上的收購人就共同收購一個目標公司達成協議進行收購的行為,即聯合收購

  廣義上不僅包括聯合收購,還包括股東在行使表決權時的聯合行事。由於存在信息優勢,一致行動人很容易違背公平、公正和公開原則,侵犯其他投資者權益。

一致行動的法律界定[1]

  一致行動指兩個以上的人(包括自然人和法人)在收購過程中,相互配合,積極合作以取得或鞏固對某家公司控制權的行動。作為上市公司收購中不可或缺的一部分,世界各國對一致行動大都給予了相應的規範。

  在美國,一致行動原則被稱為團體視為一人(group as a person)。根據1934年《美國證券交易法》\S13(d)一3規定:“兩個或兩個以上的人作為合伙、有限合伙辛迪加或者是其他團體,為了獲得、持有或者安排目標公司證券而行動,這樣的辛迪加或團體應當被視為一個人”。1968年的《威廉姆斯法案》也對此作了相似規定,但是實踐中,對於“團體”的判斷標準卻經歷了一個過程才明確下來。1970年,Bath Indus,Inc.v.Blot案中法院認為“團體”之成立的條件,首先應有某種形成的協議,但僅有證據證明團體為追求共同目的而達成協議尚不足,還必須有團體成員在協議後,為控制目的而實際增購股票的行為。1971年GAF Corp v.Milstein案中法院認為:確定團體存在之關鍵因素在於是否持有股份的“團體”通過明示或默示的協議成立,而因此造成目標公司控制權轉移的潛在可能。因此只要有為控制而進行共同行為的合意,即構成“團體”,至於其成員是否持有目標公司的股份,或者是否另有協議或意圖取得更多的證券則不論。

  1977年SEC採取了GAF案的見解,對“團體”作瞭解釋:當為取得、處分、行使表決權或持有發行人所發行之股權證券的目的,且同意共同行動時,使之形成一個團體,該團體視為法案所稱之“團體”。享有該種股權證券的受益所有權,必須在持股超過5%起10日內,向SEC填報13D表格。依此規定,合意性(an agreement to act in concert)便足以構成要件,但合意的存在是以某種形態的協議為載體的,也就是說僅僅互換資訊,或討論一致行動的可能,尚未作出決定時,並不構成合意,也就不構成“團體”。事實上,證明一致行動在客觀上非常困難,為避免一些機構利用一致行動操縱市場,保護廣大投資者利益和維護證券市場秩序,只要投資者之間具有關聯關係,或者在事實上採取了共同的投資決策,美國SEC就會規定他們為一致行動人。投資者要避免承擔信息披露的義務或操縱市場法律責任,就必須舉證證明自己與其他的投資者沒有任何關係,這就是美國證券法上的“初級舉證責任在控方,次級舉證責任在辯方”制度。

  英國公司法對“一致行動的人”也作了定義,為:通過協議或諒解、安排等形式,通過其中任何一人取得目標公司的投票權,一起積極合作以取得或鞏固對該公司“控制權”的人。但相比較而言,英國公司法對此類人的要求要比美國證券法低,它只要每一個人在考慮自己是否有義務披露實際持股數時要考慮其他一致行動人的持股狀況,如果他經過考慮但不知其他人已經持有大量的股份,只要他所知的持股量並未達法定限度,便沒有披露義務。同時,英國的證券市場自律規則也對一致行動作出了規定。英國城市法典認為一致行動的各方在信息公開方面應作一個人對待,規定“一致行動的人(persons acting in concert)包括根據協議或非正式協議積極合作,通過他們其中的任何一方購買一個公司的股份來獲得或聯合控制這個公司的各方”。而為了明確起見,城市法典對“一致行動的人”採取了列舉的方式加以規定,如果沒有相反的證據,下列人被認為是“一致行動的人”:

  a.一個公司與其母子公司或孫子公司、合伙公司;

  b.一個公司和它的任何一個董事

  c.一個公司和它的退休基金

  d.一個人與他所經營的投資公司,單位信托或其他投資者;

  e.一個金融顧問與他的持股方面的顧客;

  f.目標公司的董事

  “管理大宗股份購買條例”(Rules Governing Substantial Acquisitions of Shares)則規定“在兩個或兩個以上的人購買一個公司有投票權股份或這些股份之上的權利,通過協議或非正式協議而行動,那麼為了該條例的目的,他們所持有和購買的股份將被集合起來計算並被作為一個人的一次購買或持有來對待。

  日本證券法第27條第二、三、四項規定:“共同持有人是指,股票持有人與發行公司或其他股票等持有人,共同取得,共同轉讓該股票,或者,與其他為該發行公司股東的持有人,對於行動表決權及其他權利,有合意時。’‘第5款又規定“股票等持有人與股票等其他持有人有股份之持有關係,家庭、親戚關係,以及有其他政令所規定之特別關係情況者,對該其他人視為與該持有人有關,而為第三項所規定之共同持有人”。

  該項規定同美國團體的定義相當,但突出不同在於,日本有推定共同持有人的規定,其立法理由是:數位特定證券持有人,在有資本關係或人倫關係等特定關係時,由於其共同行為合意性頗大,因此,即使事實上無共同行為之合意,但對確保5%規則之有效性,所以將其視為共同持有人,而負有申報義務。基本上,所規制的對象為超過50%資本關係的母子公司、關聯企業、夫婦關係等。

  《香港收購及合併守則》對一致行動的定義採取了較為明確的列舉式規定。“一致行動的人包括依據一項協議或者協定,透過其中任何一人取得一間公司的投票權,一起積極合作以取得或鞏固該公司的控制權的人。除非相反證明成立,下列類別的人均將推定為進行一致行動:

  (1)一間公司,其母公司、附屬公司、同集團附屬公司、前述4類之中任何一類公司的聯屬公司,以及前述4類公司是其聯屬公司的公司;

  (2)一間公司與其任何董事(連同他們的近親、有關係信托及由其任何董事、其近親及有關係信托控制的公司);

  (3)一間公司及其任何退休基金公積金及雇員股份計劃;

  (4)一名基金經理與其投資事務是由該基金經理以全權代理方式處理有關投資戶口的任何投資公司互惠基金、單位信托或其他人;

  (5)一名財務或其他專業顧問(包括股票經紀)與其客戶(就該顧問的持股量而言)以及控制該顧問、受該顧問控制或所控制與該顧問一樣的人;

  (6)一間公司的董事(連同他的近親、有關係信托及由其該董事、其近親及有關係信托控制的公司),而該公司已正受到要約或凡該公司的董事有理由想念該公司可能即將收到一項真正的要約;

  (7)合伙人;

  (8)任何個人與其近親、有關係信托及其本人、其近親及有關係信托控制的公司。

  而且,如果一個人擁有或者控制第(1)類公司20%以上的投票權,除非有相反的證明成立,否則該人一個或者一個以上的屬於第(8)類的其他人將被推定為第(1)類中的一個或者一個以上的人採取一致行動。此外,如果正在調查當事人是否採取一致行動,那麼當事人必須披露一切相關資料,包括他們就目標公司股份進行的交易。如果當事人沒有遵守這些規定,即可展開紀律研訊程式或由此推斷他們是一致行動的。如果已裁定或承認某一組人目前或一直是一致行動的,則在接納他們已不再是一致行動之前,必須提出明顯的證據支持。

  我國《股票發行與交易管理暫行條例》第47條中曾有這樣的規定:“任何法人直接或間接持有上市公司發行在外的普通股,達到5%時,應當自該事實發生之日起三個工作日內,向該公司證券交易所證監會作出書面報告並公告。”有學者以為這一條與英美法中“行動一致的人”概念的“基本精神是一致的。但是,遺憾的是,我國《證券法》最終對一致行動沒有作出規定,這不能不說是立法上的缺失。我國今後在修訂《證券法》時,應增設有關一致行動的法律規範,採取列舉式的推定方式來明確其概念,例如,可以借鑒官以德先生對一致行動人作出的表述:收購公司的母公司、子公司、聯營公司、併列子公司、收購公司的董事(包括董事的近親屬、與之有信托關係的公司及該親屬或公司所控制的公司)、收購的合伙人、近親屬、與之有信托關係的公司或該親屬或公司的公司以及其他與收購人有一致行動契約關係的人。當然,在引人這一概念時,應該明確以下幾點:

(l)投資者之間,無論是否有關聯關係,只要有書面或口頭的契約,或者通過其他手段達成某種默契,實施了一致行動,即構成一致行動;

(2)在具體認定一致行動時,實行“初級責任舉證在控方,次級舉證責任在辯方”制度;

(3)一致行動人視為一人,持股數量合併計算;

(4)只要達到證券法規定的5%的舉牌界限,所有一致行動人都必須履行信息披露義務;

(5)一致行動人持有的股票,應遵守《證券法》第42條的規定,在6個月的鎖定期間內不得買賣,否則收益歸公司所有。

一致行動的經濟動因[1]

  上市公司在收購過程中,往往會採取一致行動,這首先是一種經濟活動和市場行為,然後才是一種法律行為。因此,在這裡探討的是上市公司收購過程中採取一致行為的經濟上的動機和原因,繼而再對其從法理的角度加以分析。

  從巨集觀上講,上市公司收購既是商品經濟條件下弱肉強食、優勝劣汰的競爭規律的必然反映,也是社會化大生產條件下資源有效配置與生產要素優化組合這一內在要求的客觀體現;從微觀上講,激發上市公司收購的根本動因則是企業追逐最大利潤的天性。

  但在現實經濟生活中,由於各個企業在競爭所處具體環境和地位的不同,這一根本動因又以各種具體形態表現出來。從上市公司收購過程中一致行動人的角度來講,進行上市公司收購的經濟動因主要有以下幾種:[2]

  1.謀求更高的市場占有率,在一定程度上壟斷市場,以獲得超額利潤壟斷利潤。通過收購的方式減少或消除競爭,要比“價格戰”和其他競爭手段更加直接和有效,這正是許多橫向收購發生的直接動因。

  2.分散經營風險,實現多元化投資多樣化經營,同時減少進人新行業的障礙和成本。在擬進人一個新的行業和市場時,收購一個在該行業和市場上已有相當規模、經營經驗和銷售渠道的目標公司,顯然要比建立新的公司更加便捷和有利,這正是許多混合收購發生的直接動因。

  3.實現經濟共用和優勢互補,進一步增強競爭力。這裡的經濟和優勢,既包括一般的生產管理經驗,也包括技術開發市場營銷企業文化、專利商標、企業知名度等等,這些經驗和優勢的互補,顯然有利於提高企業效益和競爭力

  4.追求和實現企業領導者的心理滿足和成就感。

  企業規模的擴大是企業成功的標誌之一,而企業的發展和成功,會使企業領導和獲得一種心理的滿足感。

  企業領導者作為職業企業家,其追求與公司股東並不完全相同;股東只對股息感興趣,所以只關心經營效果和利潤,而企業家則更多地關心企業的規模擴張和長遠發展,因為這將影響他們的權力、聲望、福利和社會地位等。因此,在企業經營者能夠左右收購決策的情況下,收購有時也可能是企業領導者為了滿足自己的成就感而採取的行動。

規制一致行動的法理基礎[1]

  公司收購是對股票市場價格發生巨大影響的重大文件。在公司收購過程中,甚至在公司收購要約正式公開提出之前,目標公司的股票價格都會發生大幅度的變動。而收購人、目標公司管理人員以及公司股東等各方當事人之間又存在著激烈的利益衝突。

  因此,在公司收購過程中目標公司股東需要得到特別的保護。為此,各國證券立法均以保護投資者的利益為已任,對上市公司收購的各個環節均進行了比較詳盡的規定,一致行動作為上市公司收購的一種主要方式,必然也會受到規制,自不待言。

  公司收購是一種證券交易行為,但與一般的證券交易行為相比,又具有其自身的特殊性:

  1.證券交易的要約者一般是一個有備而來的公司,而受要約者,即目標公司的股東,則一般是處於分散狀態的小股東。事先他們對公司收購一無所知。

  2.證券購買者的主要目的不是對證券發行公司的一般投資,而是要獲得該公司的控制權。

  3.同一種股票在短期內交易數量大,溢價高,對證券市場可能造成衝突。[3]正是由於公司收購所具有的這三個特征,使得公司收購中的證券交易會給股東和證券市場帶來很多問題,而有規制的必要。

  首先,公司收購的要約者與受要約者—目標公司的股東之間存在著不平等。在證券市場高度發達的今天,公眾投資者往往都是一些股權極度分散狀態下的小股東,在信息的掌握上,目標公司的股東沒有收購者掌握的充足,對信息、的分析上,收購者很明顯處於優勢,而在與收購者討價還價的能力上,小股東更是沒有這種能力,也沒有哪一個小股東願意花費成本來這樣做。正是這種能力上的巨大差異,使公司收購中的證券交易實際上是一種不對稱的交易,交易雙方不是站在同一個起點上進行討價還價的,毫無準備的小股東與有備而來的收購者的交易,無疑是一面倒的交易,尤其是在公司收購中,目標公司的股東價格與實際價值往往背離較遠,使小股東對股票價值判斷的準確性更是大打折扣,在這種情況下達成的證券交易協議,不公平的可能性是極大的,股東在很大程度上處於被剝奪的地位。[4]作為證券市場中的弱者,法律如果不給予他們以特殊保護,如果不對一致行動加以規制,就會進一步加劇這種不對稱、不和諧的局面。

  其次,公司收購會造成目標公司股東之間的不平等,在我國的證券市場上,由於國有股法人股等不流通股占到1/3多,因此公司的收購形式更多的是採取協議收購,一旦收購者聯合起來一致行動,與大股東達成協議,必然會損害小股東的利益,因為大股東往往具有較強的與收購者討價還價的能力,為了使收購順利完成,收購者經常被迫向大股東作出讓步,給子他們以優惠條件,而這些優惠條件是小股東不能享有的。另外,由於公司收購的股份交易量大,股票價格波動大,因此給內幕交易和市場操縱等不規範行為提供了機會,而且,如果收購者此時散佈虛假信息、,製造虛假氣氛等,都可能造成證券市場的混亂,損害投資者的利益。從這一點來理解,只有通過對公司收購等證券交易行為的規制,要求有關市場主體切實履行信息披露義務,才能夠杜絕或防止以上行為的發生。

  因此,以保護中小投資者的利益為著眼點,我國的證券法在今後的修訂過程中應補充對一致行動進行規制的法律規範。對一致行動的法律規制,主要是通過賦予一致行為的人以法定義務,保證中小股東獲取信息渠道的暢通,使其在信息的掌握和對信自、的分析能力上達到與投資者較為平等的地位,以求得二者之間利益的平衡和信息的對稱,而如果一致行動的人沒有履行相應的法定義務,可對其科以相應的法律責任,以保證法律的嚴肅性就不言而喻了。

參考文獻

  1. 1.0 1.1 1.2 馬金平.上市公司收購中一致行動的法律問題探討[J].西南政法大學學報,2003,5(1)
  2. 陳庚生.論上市公司收購的概念及其價值判斷[J].商法研究(第1捲),228.
  3. 張舫.公司收購法律制度研究[M].北京:法律出版社.1998.99.
  4. 張舫.公司收購法律制度研究[M].北京:法律出版社,l998,99
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