預期違約
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預期違約（Anticipatory breach）
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預期違約（Anticipatory breach）起源於英美法，也是英美法所獨有的制度。預期違約制度自確立以來，對當今世界許多國家的合同立法及實踐都產生了重大的影響。但由於我國法律一直受大陸法系的影響，故對英美法的預期違約規則涉及較少。後來雖然我國參與締結的《聯合國國際貨物銷售合同公約》中對預期違約進行了專門規定，但對我國民事法學研究未產生足夠影響。直到90年代，我國學者才對預期違約規則進行研究。1999年我國《合同法》首次明確對預期違約制度以法律條文的形式加以規定。預期違約又稱先期違約，是指在合同履行期限到來之前，一方雖無正當理由但明確表示其在履行期到來後將不履行合同，或者其行為表明在履行期到來後將不可能履行合同。作為違約行為的形態之一，預期違約當然要負違約責任。
根據《民法通則》和《合同法》的相關規定，預期違約要根據情況承擔以下違約責任：
（1）繼續履行。又稱強制履行，是指違約方根據對方當事人的請求繼續履行合同規定的義務的違約責任形式。對於預期違約，合同履行期到後，除非出現以下三種情形，否則違約方就應當繼續履行：A.法律上或者事實上不能履行的；B.債務的標的不適於強制履行或者履行費過高的；C.債權人未在合理期限內要求履行的。
（2）賠償損失。又稱違約損害賠償、賠償損害金，是指違約方以支付金錢的方式彌補受害方因違約行為所減少的財產或者所喪失的利益的責任形式。賠償損失的數額有約定從約定，沒有約定的，賠償對方當事人因違約行為所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益。
（3）違約金。如果雙方當事人事先約定了違約金，就按約定的違約金賠償。約定的違約金低於或者過分高於實際損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以變更。
（4）定金。如果雙方當事人一方交付了定金，則適用定金罰則，即給付定金的一方不履行合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行合同的，應當雙倍返還定金。定金的數額由雙方當事人約定，但是不能超過主合同標的額的20%。一方違約時，另一方當事人可以根據實際情況選擇上述的任一項責任形式，要求對方承擔違約責任。實際上，選擇的責任形式和相關救濟成本也是有所不同的，關於這方面的問題，可以撥打中國快律網客服中心電話010－59795566進行咨詢獲得幫助。
預期違約屬於合同履行前的違約，而不是合同在履行期限到來之後的違約，所以預期違約與實際違約的根本區別在於它們發生的時間的區別。正是由於預期違約發生在合同成立以後，履行期限到來之前，因此它具有以下特點：
1、預期違約表現為將來不履行合同義務，而不象實際違約表現為現實違反合同義務。當事人簽訂合同後，大多數都有一定的履行期限，在期限到來之前債權人不能請求債務人履行債務，所以合同履行期限前發生的違約是“可能的違約”。如果債務人以自己的行為表明不履行債務或明確表示不履行債務，即使這種行為發生在合同履行期之前，債務人的行為也會違反合同規定的義務，同時表明他根本漠視了其應負的合同債務，因此應構成違約。
2、預期違約是對期待債權的侵害而不是現實的債權的侵害。由於合同規定了履行期限，在履行期到來之前，債權人不得違反合同請求債務人提前履行債務，以提前實現自己的債權，所以在履行期限屆至以前，債權人享有的債權只是期待權而不是現實債權，對債務人來說，這種期限也體現為一種利益即期待利益，該利益應當為債務人享有 。實際違約侵犯的是已到履行期的債權。
3、預期違約的主張人可以是合同的任何一方當事人。其主張的唯一條件就是對方當事人具有法律規定的將不能履行合同或者將不履行合同的危險，如特定物買賣合同的出賣人在合同履行期屆至前將標的物轉賣給第三人，或買受人在付款期到來之前轉移財產和存款以逃避債務，對方當事人可以主張其承擔預期違約責任。
4、在補救方式上與實際違約也有差別。預期違約是一種可選擇的違約救濟手段，在一方當事人明確表示違約情況下，當事人一方可以直接解除合同，使合同關係消滅，並可要求預期違約方承擔損害賠償責任；也可以等待合同履行期的到來，在另一方當事人實際違約時，依照實際違約請求對方當事人承擔違約責任。在默示預期違約時，一方當事人可以中止履行合同（如果已有合同義務的履行時），要求預期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內默示違約方未能提供充分擔保的，另一方當事人可以解除合同，並可以要求損害賠償。
5、預期違約是一種可能違約。由於預期違約發生在合同履行期限屆至前，因此是否履行合同取決於一方當事人的行為。如果一方當事人嚴格履行合同，則預期違約缺乏實際存在的基礎，也有一種可能是因一方當事人最終仍不履行合同而轉為實際違約，因而預期違約並不必然承擔違約責任。而實際違約一般必然承擔責任。
明示毀約的構成需具備以下幾個要件：
1、明示毀約必鬚髮生在合同有效成立後合同履行期到來前這段時間內，同時債權人接受毀約的意思表示必須是在合同履行期屆滿之前作出，否則就會構成實際違約。
2、當事人將不履行義務的意思表示必須是自願地、無條件地、確定地、不含糊地作出。如果一方的語言是含糊其辭的，不能表明其肯定將不履行其義務的意圖，該語言就不能構成毀棄合同，同時，毀棄合同的表示必須是不附條件的。
3、當事人表示的不履行，必須是重大的，對合同重要內容的不履行。只有當事人一方的不履行構成對另一方當事人利益的重大威脅，才會構成明示毀約。
4、提出不履行必須沒有法定理由，如果一方享有抗辯權而提出不履行，不構成違約。如果是不可抗力致使履行期將要屆至的合同不能履行，當事人將此種情況在履行期屆至前告知對方當事人的行為不構成明示毀約。
默示毀約的構成必須符合以下要件：
1、一方當事人預見到另一方當事人在合同履行期限到來時將不履行或不能履行合同。只有當事人一方預見到另一方當事人沒有能力履約或不履行合同的情形，使他的期待債權將得不到實現時，才可能構成默示毀約。
2、一方當事人的預見須是合理的，有確切證據的。由於默示毀約中毀約人並未明確告知對方當事人將不履行即將屆至的合同義務，所以一方當事人認為對方當事人的行為構成預期違約須有確切的證據。
3、必須能預見到對方將不會或不能履行合同的主要義務。如只能預見對方將不會或不能履行合同的次要義務，不會構成根本性違約，由於並未使當事人一方的合同目的落空，其藉助合同可取得的期待利益並未受重大影響，故也不構成預期違約。
4、一方當事人的預見必須在合同成立生效以後，合同履行期屆至以前，否則即為實際違約。
5、對方須無明確地表示將來不履行合同義務，否則為明示毀約。
- （一）預期違約與實際違約的關係
我國《合同法》第一百零七條規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。”此條就是對實際違約進行的規定。實際違約是指在履行期限到來以後，當事人不履行或不完全履行合同義務。
對於預期違約與實際違約兩者之間的關係，有人認為預期違約與實際違約具有質的統一性。 預期違約與“實際違約”一樣，“實質二者都是實際違約”。 而王利明教授認為“違約形態可以分為兩大類：即預期違約和實際違約，它們共同構成了我國違約形態體系和內容。”。
雖然預期違約與實際違約一樣，都可能導致合同的解除及損害賠償的提起，但兩者顯屬不同的責任形式，它們之間還是存在一定的區別：
1、違約時間不同。實際違約是合同履行期已經屆滿後，當事人不履行合同義務或履行義務不符合合同要求，預期違約是合同履行期到來之前當事人明示或默示其將不履行合同。根據大陸法的原理，債務人在合同約定的履行期限來臨之前，沒有履行合同的義務，也就不會構成實際違約。
2、違約責任的提起時間也不同。預期違約的違約責任只能在合同約定的履行期限屆滿之前提出，而實際違約的違約責任可以在違約行為發生後的一段時間內提出。在合同中約定的履行期限屆滿之前債務人明示或默示將不履行合同，如果債權人在合同約定的履行期限屆滿前提出預期違約要求才會構成預期違約，如債權人在合同約定的履行期限到來之後才提出預期違約的要求，就會喪失提出預期違約的機會。
此原則是由英國1855年Avery v. Bowden一案的判例確定的。該案中原告與被告訂立了一份為期45天的租船合同，規定原告應按約定將船開到俄國的敖德薩港口為被告裝貨。船抵達後，被告因貨源不足而拒絕提供貨物裝船，同時被告建議原告離開港口，由於當時裝船期限尚未屆滿，所以原告拒絕接受被告的建議而仍然留在港口要求被告履行合同。結果在裝船期屆滿前，英俄克裡米亞戰爭爆發，合同因而無法履行。船主以被告違約為由訴請賠償，法院認為，在因戰爭而使合同無法履行前被告並未違約，即使被告的行為構成預期違約，原告沒有視此為預期違約而解除合同立即行使訴權，相反，他作了另外的選擇，使戰爭爆發前合同仍然為有效，從而喪失了勝訴權。合同系因不可抗力的戰爭而被迫解除。而對實際違約而言，並不存在違約責任提起時間的選擇，只要債權人在實際違約發生後的有效訴訟時效內提出請求，其請求都應得到支持。因此在實踐過程中很有必要分清兩者提起時間的不同，否則可能使自己陷於被動。
3、兩者的外在表現形式不同，預期違約行為表現為未來將不履行義務，而不像實際違約那樣，表現為現實的違反義務。因此講，預期違約只是一種違約的可能，最終可能並不產生違約責任。在明示毀約中可以由於債務人撤回毀約的而使違約的責任歸於消滅，而在默示毀約中，只要債務人能提供充分的保證，債權人也可以不要求債務人承擔預期違約的責任。當事人對預期違約享有選擇權，而對實際違約一經發生就成為既定的事實，無法改變。
4、兩者的處理方式和導致的後果不一樣。預期違約行為發生後，債權人可要求對方提供履行擔保，在得到必要的履行擔保後，合同可以繼續履行，如對方不願提供擔保或提供的擔保不符合要求的，債權人可以單方面解除合同，並可以在合同履行期限屆滿前要求債務人承擔違約責任，從而使自己的損失降到最小。而實際違約行為發生後，實際的損失就已經形成，債權人所能做的就是要求對方承擔違約責任。
不安抗辯權，也有學者稱為先履行抗辯權，是指在異時履行的合同中，應當先履行的一方有確切的證據證明對方在履行期限到來後，將不能或不會履行債務，則在對方沒有履行或提供擔保以前，有權暫時中止債務的履行。不安抗辯權與默示毀約非常相似，它們都是解決對方當事人在合同履行期限屆滿之後可能不履行義務的危險而設立。二者都發生在合同簽訂之後，合同履行期限屆滿之前，同時違約方對是否繼續履約沒有明確表示的情況下，而且兩項規定都賦予債權人在對方為履行提供足夠的擔保前中止履行自己的義務的權利。
但是兩者的差異也是十分明顯的：
1、不安抗辯權的行使以雙方履行債務時間有先後之別為前提，並且只有先履行的一方纔能行使；而預期違約則沒有此前提條件。不安抗辯權行使的前提條件就是要求債務人的履行應有時間上的先後順序，負有先行給付義務的一方在先行給付以後，另一方纔作出給付。正是因為履行時間上有先後，在一方先行給付以後，因對方財產狀況惡化等原由而有可能得不到對待給付的情況下，才能形成不安抗辯問題。默示毀約制度的適用則恰恰不需要這一前提條件，它能夠廣泛地發揮作用，及早地防止或制止各種可能有害於合同履行、危及交易秩序的行為，同時賦予受害人以各種補救的權利，而不安抗辯權賦予當事人的權利卻很有限。
2、我國《合同法》對不安抗辯權發生的原因規定了四種情形：經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；喪失商業信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。而預期違約的理由則不限於此，除行使不安抗辯權的原因可以主張預期違約外，債務人的行為或實際狀況及某些外界因素均可以成為預期違約所依據的理由。預期違約發生的原因外延要比不安抗辯權大得多。
3、不安抗辯權的行使與債務人是否有過錯並無關聯。大陸法認為不安抗辯權的成立無須對方主觀上有過錯。 “只須財產顯形減少，相對人有無過失，在所不問” 。只要在合同訂立之後，合同履行過程中，後履行義務的一方發生符合合同法第68條規定的幾種情形，債權人就可以提出不安抗辯權。而預期違約一般是以過錯為構成要件。在明示毀約中，行為人直接是主觀上不同意履行，其主觀過錯是很明顯的。即使在默示毀約中，行為人也是具有過錯的。因為在默示毀約中，由於債務人未提供履約保證則表明債務人主觀上也是有過錯的。
4、預期違約會導致合同解除或守約方要求對方承擔違約責任。而不安抗辯權只是一種延期抗辯權，只能是債權人在對方不能提供充分擔保也未履行時有權解除合同，但並不能要求違約方承擔違約責任。預期違約屬於違約責任制度的範圍，不安抗辯權屬於抗辯制度的範圍。抗辯權設定的目的只是使權利人享有對抗對方請求的權利，而不可能為權利人提供救濟。因此可以講，不安抗辯權只是一種防禦性保護，而預期違約則是一種攻擊性保護。在實踐中預期違約更能很好的保護自身利益不受侵犯。
拒絕履行是指履行期限到來之後，債務人無正當理由拒絕履行債務的行為。而明示毀約是指一方當事人無正當理由，明確肯定地向另一方當事人表示他將在履行期限到來時不履行合同或不能履行合同。由於拒絕履行與明示毀約一樣，都是由於債務人無正當理由拒絕履行其合同義務而引起的，因此大陸法學者常常將明示毀約包括在拒絕履行之中，從而使拒絕履行與明示毀約兩種形態合二為一。在他們看來，明示毀約只不過是拒絕履行的一種特別的情形，明示毀約應包容於拒絕履行制度之中。
1、兩者發生的時間不同。拒絕履行是發生在合同約定的履行期限到來之後，而明示毀約必鬚髮生在合同約定的履行期限到來之前。在理論上講，當事人在合同約定的履行期限到來前後都可以拒絕履行其應承擔的義務，但根據大陸法的一般觀點，在合同約定的履行期限到來之前，債務人並不負有給付的義務，因此履行期限到來之前的拒絕履行並不構成法律意義上的拒絕履行，只能構成明示毀約。而對於明示毀約行為，如債權人到合同約定的履行期限到來之後才提出，此時債權就會失去要求對方承擔預期違約責任的機會，只能要求對方承擔拒絕履行的責任。因此，債務人作出不履行合同的意思表示時間是明示毀約與拒絕履行的最根本的區別。
2、兩者所引起的法律後果並不一樣。對於一方拒絕履行合同義務的，債權人可以要求債務人繼續履行合同，也可以要求債務人承擔支付違約金或賠償損失的責任。而對於構成明示毀約的行為，受害方可以對合同的效力進行選擇，受害可以在合同約定的履行期限到來之前主張解除合同，或要求毀約方承擔相應的違約責任，也可對債務明示毀約的行為不提出任何異議，等待合同約定的履行期限的到來，此時如毀約方未撤回其毀約的意思表示，也未按合同的約定履行，則預期違約就轉化為實際違約，債務人的行為就構成拒絕履行。
新合同法將預期違約分為兩種:明示預期違約和默示預期違約。下麵就二者構成要件作簡要論述:
(一)明示預期違約的構成要件
構成明示預期違約應當具備以下條件:
1、違約方必須明確肯定地向對方提出違約的表示。違約方的自願、肯定地提出將不履行合同的主要債務時,構成預期違約。有人認為,由於違約方在作出違約的表示後,另一方應向對方發出一種要求對方撤回違約表示的催告,才能證實對方的表示為最終的表示,從而確定其是否構成提前違約,這種方式有一定道理。但按新合同法的規定,只要違約方作出違約的表示是明確肯定的,就構成預期違約,而不必等受害人催告其是否有意撤回。
2、必須明確表示在履行期到來以後不履行合同義務。在履行期限尚未到來之前,一方明確提出他將不履行合同義務才構成違約,如果在履行期限到來以後提出違約的,則構成實際違約。違約人向另一方當事人所作出的意思表示,必須明確包含了將要毀約的內容,如果他僅表示缺乏支付能力,如經濟困難或不情願履行,則不構成明示預期違約。
3、必須表示不履行合同的主要債務。“主要債務”是合同規定的決定合同性質的義務,主要債務不履行將導致合同根本沒有履行,合同目的根本沒有實現。
4、明示預期違約無正當理由。在審判實踐中,債務人作出預期違約的表示,常輔以各種理由和藉口,這就需要準確地分析這些理由是否構成正當理由。這些正當理由主要包括:債務人享有法定的解除權;合同具有無效或不成立因素;合同債務人因顯失公平或欺詐而享有撤銷權:有權被免除義務因素,如因不可抗力致合同不能履行等, 只有在沒有正當理由的情況下明確表示不履行合同,才構成預期違約。
(二)默示預期違約的構成要件
新合同法規定默示預期違約的構成要件有以下幾點:
1、一方預見到另一方在履行期限到來時將不履行或不能履行合同。預見的情況包括幾種情況:一是沒有能力履約,如出現資金困難、支付能力欠缺、欠債過多難以清償等;二是不履行合同,如對方商業信用不佳,已將部分貨物轉賣出去等。無論出現何種情況,默示違約方都沒有明確表示他將違約,否則構成明示預期違約。
2、一方對另一方的行為的預見須有確切的依據。一方預見另一方在履行期限到來時會不會違約,畢竟是一種主觀判斷。為了使此種預見具有客觀性,就必須要藉助於一定的客觀標準來判斷是否構成默示違約,否則,必然會出現主觀臆斷默示違約,濫用合同解除權的現象。我國合同法規定的標準是一方當事人通過自己的行為讓對方當事人有確切的證據預見到履行期限屆滿時將不履行或不能履行合同主要義務。所謂“確切證據”,是指要求預見的一方必須舉出證據證明對方屆時確定不 能或不會履約,其所舉的證據是否確切,應由審判人員予以確定。
根據合同法第68 條的規定,先履行合同義務的當事人,當對方出現1經營狀況嚴重惡化;2轉移財產,抽逃資金,以逃避債務;3喪失商業信譽;4有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形這四種情況時,對方當事人行使不安抗辯權,要求其提供擔保而拒不提供的,也可認為其有確切證據,則對方當事人可以要求其承擔預期違約的責任。
預期違約制度的產生,是由於多種經濟、社會原因促成的,而不是純粹的法律邏輯產物。在現代經濟生活中,諸多經濟和社會因素瞬息萬變。對於不能即時清結的合同來說,自從合同訂立到合同的履行期間內,會出現許多不可預測的新情況新變化, 並使得合同在今後無法履行或難以履行。例如,作為合同當事人的企業可能因故調整其經營範圍,或者合同確定的標的物無法獲得或喪失,都會導致未來難以履行或無法履行合同。在這種情況下,允許採取預期違約就能夠適應多種經濟和社會因素的變動,使得合同和合同法真正成為反映經濟基礎的上層建築。其次,預期違約有利於實現社會效益。美國等西方國家的效率違約理論認為,社會的經濟效益表現為社會資源流向最需要該資源的地方,這是實現社會資源合理配置的重要環節。
就局部來講, 有些債務人可以通過預期違約的方式,避免或者減少損失,甚至藉此獲利,就全社會來說,預期違約也並非必然帶來不良後果。從這個意義來講,預期違約與效率違約理論有密切關係,即實現社會資源的合理流動和配置。再次,預期違約有利於公平地保護債權人的利益,如果債務人已明確表示將不履行合同義務,而且法律又沒有預期違約制度,就使債權人處於兩難境地:一是等待實際違約的發生,或者同時採取消極措施,以儘量減少可能發生的損失;二是在實際違約來臨之前,採取積極措施,防止可能出現的損失。採取前種措施,意味著損失會必然出現,除非債務人屆時繼續履行義務。採取後種辦法時,一旦債務人屆時繼續履行合同義務,則會陷債權人於不利。因為預期違約人的違約降低了對方享有的合同權利的價值,因此給對方造成了損害。允許受害人提出訴訟,也可以迅速了結他們之間的債務或賠償糾紛。
由此可見,預期違約並非全無依據可言,但它顯然與傳統的合同法理論有不盡協調之處。一方面,傳統合同法理論通常將違約行為損及的權利視為現存的權利,也就是說,違約行為是以違反已到期的義務為前提的。預期違約則是違反未到期的義務,它損害的是未來的權利,不是現存的權利。對未來義務的違反,在本質上是對債權人期待權這一現存權利的侵犯 。這也是對合同法傳統理論的修正。
- 王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社，2003年1月修訂版。
- 葛雲松著：《期前違約規則研究》，中國政法大學出版社，2003年5月版。
- 梁慧星主編：《民商法論叢》第3捲，法律出版社，1995年10月版。
- 謝懷栻等著：《合同法原理》，法律出版社，2000年1月版。
