超值抵押

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　　超值抵押是指抵押人的抵押物的價值低於其所擔保的債權的價值。

　　我國擔保法第35條規定：“抵押人所擔保的債權不得超過其抵押物的價值，財產抵押後，該財產的價值大於所擔保債權的餘額部分，可以再次抵押，但不得超出其餘額部分。”擔保法第35條規定了擔保債權與抵押物的關係，“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值”，是禁止重覆抵押的規定，擔保法否定重覆抵押與司法解釋肯定重覆抵押互相矛盾。最高人民法院關於貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若幹問題意見(試行)第115條規定：“抵押物如由抵押人自己占有並負責保管，在抵押期間非經債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人，或者就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效。”根據本條司法解釋，經抵押權人同意的重覆抵押有效。擔保法第35條的規定與第54條規定的清償順序也相互矛盾，擔保法第54條規定：同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償：

　　(一)抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先後順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；

　　(二)抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第(一)項規定清償；未登記的，按照合同生效時間的先後順序清償，順序相同，按照債權比例清償。抵押物已登記的先於未登記的受償。這個規定本身就說明，在某些情況下會發生抵押物的價值不足以清償其所擔保的債權的情形，否則不存在按比例清償的問題。可見，擔保法第35條否定重覆抵押，而擔保法第54條肯定重覆抵押。擔保法規定抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值，但抵押物的價值隨市場行情的變化而變化，市場行情瞬息萬變，無法確定抵押財產是否大於所擔保的債權。抵押權設定時和實現時抵押物的價值可能不一致，如果再次抵押時抵押人擔保的債權超出抵押物的價值，按照擔保法的規定超額抵押無效。但是抵押權實現時，抵押物的價值上漲，抵押物所擔保的債權總額小於抵押物實際價值，再抵押實行時並未超出餘額，對此是否也認定無效?對於上述問題，按照擔保法的規定，在司法實踐中難以操作。

　　抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值時抵押的效力問題，在司法實踐中存在兩種觀點。第一種觀點認為，如果抵押人所擔保的債權超出抵押物的價值，則此時整個抵押由於違反了我國<擔保法>的強行性規定，應屬無效。第二種觀點認為，抵押人所擔保的債權超出抵押物的價值時，並非整個抵押無效，而僅僅是在債權超出抵押物價值的部分上設定的抵押為無效抵押。 我認為這兩種觀點都是不正確的。

　　首先，《擔保法》第35條第1款僅僅是禁止在設定抵押權時，抵押物所擔保的債權超出抵押物本身的價值，並沒有規定超出後會導致整個抵押無效。事實上，擔保法之所以做這樣的規定，就是為了保護債權人的利益，不使其在一個標的物上設立多個抵押權以至被擔保的債權總額超出抵押物價值而令抵押權人受損，而依據第一種觀點使抵押無效，則債權人的利益更難受到保護，因為有抵押所保障的債權顯然要比沒有抵押所保障的債權安全。

　　其次，固然依《民法通則》、《合同法》的規定，如果合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。抵押權的不可分性也決定了在抵押中不存在所謂的部分抵押有效，部分抵押無效的問題。我們只能說，就擔保的債權超過抵押物價值的部分，抵押權人不享有優先受償的效力。因此，第二種觀點也是錯誤的。

　　超值抵押並未妨礙擔保物權之價值功能的實現

　　抵押權屬擔保物權，擔保物權有確保債權受償、促進資金融通、充分發揮財產效用三大價值功能，而超值抵押並未妨礙這些價值功能的實現。

　　首先，抵押權的實現只是一種可能性，如果債務人清償債務，就不會實際發生以抵押物變現償債的情況，此時就算是超值抵押，對當事人利益並無任何影響。而在同一財產向兩個以上債權人抵押的情況下，儘管後一順位的債權在設定抵押權時抵押物的餘額低於所擔保的債權(屬超值抵押的情形)，若前一順位的債權無須以抵押物變現償債，後一順位的債權人完全有實現抵押權的機會，因此超值抵押仍然可以保障債權受償。

　　其次，於債權人而言，有抵押總比無抵押好，在沒有足額抵押的情況下，債權人自願退而求其次接受超值抵押，是當事人意思自治的表現，法律沒有干預之必要。相反，擺脫不能超值抵押的限制，抵押人可以將同一財產向願意接受的多個債權人進行抵押，可使擔保物權制度之促進資金融通功能發揮得更為淋漓盡致。

　　最後，由於抵押人在超值抵押的過程中始終沒有喪失對抵押物的占有，超值抵押並未影響其對抵押物的利用，擔保物權之發揮財產效用功能也不受影響。

　　超值抵押的禁止性規定在實踐中難以把握，易於流於形式

　　衡量是否超值抵押，是將所擔保的債權和抵押物的價值作比較，超過則視為超值抵押，超過部分不具有優先受償效力。而抵押物的價值隨著市場行情的變化而變化，擔保法第35條中的“抵押物的價值”應如何把握?是理解為設定抵押權時抵押物的價值(設定時的價值)，還是理解為實現抵押權時抵押物的價值(實現時的價值)？

　　抵押權以支配抵押物的交換價值為內容，對抵押權人(債權人)而言，其關註的是抵押物的最終變現價值，所以設定時的價值對其沒有意義。從保護抵押權人(債權人)利益的角度，衡量是否超值抵押，應以實現時的價值為準。但是如前所述，抵押權的實現只是一種可能性，若債務人履行了債務，抵押權就沒有實現的必要。故若以實現時的價值作為衡量是否超值抵押的標準，那麼同一財產向兩個以上債權人抵押時，只有到前一順位的抵押權實現時，才能確定後一順位的抵押權是否屬於超值抵押，從而決定後一順位的抵押合同是全部有效還是部分有效。這種關於是否超值抵押的判斷的不確定，顯然不利於法律關係的穩定，也限制了將抵押物價值餘額再次抵押，不利於充分利用和挖掘抵押物的交換價值，不符合抵押制度的目的。

　　故為方便實際操作，應以設定時的價值作為衡量是否超值抵押的標準。實踐中基本上是這樣操作，擔保法的起草者也持這種觀點，“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值，是指在設定抵押時，抵押物所擔保的債權不能高於抵押物本身的價值；實現抵押權時，抵押物的價值低於所擔保的債權時的，超出的債權只能作為一般債權，不具有優先受償的效力。” 但是由於目前我國立法並不要求以客觀的標準確定抵押物的價值，允許當事人自由協商，這就為規避超值抵押的禁止性規定提供了空間。通過協商，很容易使抵押物的價值不低於所擔保的債權，使擔保法禁止超值抵押的規定流於形式。但若是強制性規定抵押物的價值必須要通過中介機構進行評估，本身評估的過程就難以完全客觀，同時勢必會加大交易成本，導致人們會因為高昂的評估費用而不採用或者規避抵押制度，從而削弱抵押制度的地 位。

　　所以，在適用擔保法第35條關於超值抵押的禁止性規定時，不管是採取哪個標準來認定“抵押物的價值”，都會產生一定的弊端和操作上的難度，使擔保法關於超值抵押的禁止性規定流於形式，並未達到預防和減少超值抵押的預想效果。

　　對債權人而言，超值抵押確實會產生巨大的風險，最終可能導致抵押權無法實現。實踐中大量的案例都表現為抵押人將房屋、土地使用權、企業動產等同一財產向多個債權人重覆抵押，抵押物所擔保的債權遠遠超過抵押物的價值，使後一順位的抵押權無法得到保障。對此，筆者的理解是，在競爭激烈的市場經濟時代，法律應儘量減少對交易主體私權利方面的干預。由於超值抵押並未妨礙擔保物權價值功能的實現，反而有利於促進資金融通和物盡其用，同時法律強行禁止超值抵押在實踐中操作有相當難度，故擔保法沒有必要禁止超值抵押。對超值抵押給債權人帶來的風險，法律可以通過建立物權公示制度和同一財產多個抵押權並存時的清償順序制度，讓債權人在充分瞭解抵押財產現狀和超值抵押的法律後果之基礎上，以經濟人的心態衡量風險與收益，自主決定是否接受超值抵押，充分貫徹當事人意思自 治。

　　我國擔保法規定以抵押物的價值限制抵押權的再次設定，甚至使用刑法手段對超出抵押物價值重覆擔保的行為予以處罰，不符合抵押擔保制度的目的，違反了同一財產數個抵押權並存時清償順序的法理。

　　首先，現實中抵押物的價值不是一成不變的，多數情況下它會隨時間、市場及抵押物自身使用(折舊)等情況的變化而變化。生活中經常出現的情形是，設定抵押權時抵押物的價值並不低於其所擔保的債權，甚至遠遠高於債權，但實現抵押時，抵押物擔保的債權卻超出了抵押物的價值了。尤其是隨著現代科學技術的發展，許多機器設備，如信息產業中的各種設備，其技術貶值是非常厲害的。因此，認為抵押物有一個固定不變的價值觀念是落伍的。

　　其次，這種規定片面的理解了抵押制度的功能，此種規定的邏輯思維過程似乎是，一旦設立了抵押權，必然意味著債權實現的可能性不大，緊接著就該考慮如何實現抵押權的問題。事實上，抵押制度的功能在現代社會已不僅是單純的保障債權的實現，而兼具融資的重大功能，許多新型的具有擔保功能的新事物的出現主要目的就在於增強融資的可能性，而起不到什麼保障債權實現的實際作用。如果債權得到順利實現，那麼抵押權就歸於消滅，談不上實行的問題。即使將抵押制度的功能僅僅理解為保障債權的實現，但在我國實現抵押權的成本也是非常大，姑且不論由於法院不具有拍賣的權力只能由拍賣機構拍賣而增加的成本， 僅就涉及國有資產抵押時，其成本就已驚人，抵押之前要評估，拍賣抵押物的時候又要再次評估。而國有資產評估要經過立項、審批、確認等一系列程式，這樣牽涉許多機構的活動，其運營成本將非常龐大。因此，如果不允許超值抵押，那麼在抵押設定之前，就必須要對抵押物進行估價，這勢必增加抵押成本，其結果給抵押設立造成了不合理的限 制，使當事人設立擔保變得十分困難，從而給交易也造成了 障礙。

　　第三，在抵押權設定時，抵押物的價值小於被擔保的債權，是否必然不能保障債權呢?事實上並非如此。因為一方面，在設定抵押以後，以抵押物價值清償債權只是一種可能性，如果債務到期以後，債務人已經履行了債務，抵押權人就沒有必要實行其抵押權，抵押物的價值也就沒有必要用來清償債務。 可見在設立抵押時，如果抵押物的價值小於被擔保的債權價值，在債務人主動清償或者債務人履行了部分債務的情況下，抵押權人不必行使抵押權或者只需要針對未履行的部分就抵押物的價值受償，所以抵押物的價值也不必要全部用來清償債務。這樣，即使在抵押物的價值小於被擔保債權，也能夠保障債權。另一方面，抵押物的價值本身是不斷變化的，在抵押權設立時，抵押物的價值較小，但也可能因為市場行情的變化使抵押物的價值在抵押權實現時升值，因此，抵押權在設立時抵押物價值低於所擔保的債權的價值未必就會使債權不能實現。此外，在主債務設定時，債務人也可能向債權人提供其他的擔保，或者請第三人向債權人提供保證，既然存在其他擔保，債權人便不一定要求抵押物的價值必須大於被擔保的債權。

　　第四，漠視了當事人的意思自由，違反了《民法通則》的自願原則。在我國，抵押權絕大多數是抵押人與債權人就一定財產設定的約定擔保物權，原則上應依當事人的意願，因當事人的合意而設定，因此，當事人雙方完全有權決定是否設立抵押權，其意思表示不應受到限制。只要有抵押人和抵押權人的合意即可成立抵押法律關係。如果抵押物的價值小於所擔保的債權，債權人同意以該抵押物設定抵押權的，拋開抵押合同訂立後抵押物價值可以上漲的情況不說，當事人自願達成的抵押合同沒有侵害任何他人的合法權益，不應當受到法律的限制。基於同樣的理由，即使債權人明知該抵押物已經為他人設定了抵押權。其他債權人自願作為後次序的抵押權人，這也是當事人的自由，法律不應當干涉。“每一個人是他自己的利益最好的判斷者”，債權人都是合理的經濟人，其從事民事行為都是為了追求自己利益的最大化，債權人在與抵押人設立擔保的過程中，都是會充分考慮自己的利益的，他願意接受較低的抵押物的價值，也是從自身利益考慮作出的決定，這完全是一種正當的行使權利的表現。在這一點，應當完全尊重債權人的決定，法律不必作出干預。

　　第五，不利於充分發揮抵押物的經濟效用，更不利於我國市場經濟的發展。允許超額抵押可以使當事人充分發揮抵押物的融通資金的功能，加速社會資源的合理配置，尤其在我國大力發展高科技產業的時候，允許超額抵押可以使高科技產業的興辦人以“四兩撥千金”(即以較少的抵押物獲得較多的資金)的方法獲得更快捷方便的融資渠道。

　　第六，實踐中曾經出現利用超額抵押套取銀行信用的情況。據此，一些人認為，《擔保法》第35條的規定有利於防止金融機構國有資產的流失。我認為這種理解也是片面的。首先。《擔保法》第35條不是僅僅針對銀行的貸款規定的，而是針對所有債權債務中的抵押規定的，不能將銀行貸款關係中的規則作為普遍的規則在擔保法中確立下來，解決國有銀行違規借款中的國有資產流失問題，不能通過規定擔保物的價值必須高於債權數額來得到解決，而是要通過健全國有銀行本身的貸款制度得到實現。其實問題的癥結不在於允許還是禁止超額抵押，關鍵是我國抵押登記制度不完善。依據《擔保法》及其他相應法律、法規、規章的規定，我國目前已初步建立起了比較完善的一套抵押登記制度，“陽光是最好的消毒劑，電燈是最有效的警察”，依據登記公示制度可以有效的防止債務人或第三人詐害債權人的情形發生。

　　總之。同一標的物上設定數個抵押權，充分利用了抵押物的交換價值和使用價值，促進了資金融通。筆者認為，根據當事人意思自治原則，如果債權人預先知道抵押財產已經設定了抵押，存在權利負擔，仍然接受該財產為抵押物的，法律沒有禁止的必要。抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，不應據此確認抵押無效，只確認對超出的部分為普通債權，不具有優先受償的效力。為了更好地實現擔保制度的目的，我國擔保法修訂時應當刪除禁止超額抵押的規定。