無效抵押
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無效抵押(hipoteca inoperante)
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什麼是無效抵押[1]
無效抵押是指抵押權的設定無效，它所產生的法律後果是抵押權人的債權得不到有效的保障。
無效抵押的認定[2]
抵押行為除因不符合上述條件而無效外，無效抵押行為有以下表現形式：
(一)“無權擅抵”行為。
抵押人不論是債務人還是第三人，其所提供的抵押物必須是自己所有的或經營管理的財產，否則，抵押行為就無效。最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若幹問題的意見》(修改稿)第124條第一款指出：“以自己不享有所有權或者經營管理權的財產作抵押物的，應當認定抵押無效。”如實踐中，有的當事人為了向銀行貸款，自己又無財產可供抵押，就採取欺瞞手段向他人借產權證書或價值高的物品設定抵押。這種“無權擅抵”行為不僅違反了法律規定，而且嚴重地侵害了財產所有權人的合法權益，應認定抵押行為無效。
(二)“共產私抵”行為。
共同財產的所有權屬全體共有人共有，任何人不得私自占有、使用、處分或支配。如果抵押人以共同共有的財產設定抵押權的，必須取得其他共有人的書面同意；如以按份共有財產設定抵押權的，僅限於屬抵押人所有的那部分財產。這是由於有的共有財產(如房地產、存款單)的產權證書、單據暫由某共有人保管，保管人若利用便利條件，以共有財產作抵押時，就會損害其他共有人的合法權益。這種以共同財產私自抵押的行為即無效。
(三)“一物多抵”行為。
抵押人以同一抵押物轉讓他人，或者就抵押物價值已設定抵押的部分再行抵押的行為，在實踐中最常發生，這也與經辦審查不嚴有關。如泉州市某一時裝公司系合資企業，為了向銀行或單位或個人借款，就採用“一物多抵”的方式，在短短的1年內以三處房地產抵押借款11次，數額達435萬元；其中僅以一處土地使用權及地面上的未裝修建築物為抵押物，先後持該地的建設用地申；請審批表、規劃許可證等證書(並非土地使用權證)，向銀行貸款達8次，總計395萬元，其中向某銀行貸出4次達200餘萬元。這種以一處財產作多頭重覆抵押的行為顯然是無效的。最高人民法院關於貫徹執行《民法通則》若幹問題的意見(修改稿)第115條規定：“抵押物如由抵押人自己占用並負責保管，在抵押期間，未經債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人，或者就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效。”但如經抵押權人同意的有效，清償時按抵押的先後順序受償。
(四)“多債一抵”行為。
在債務人有多個債權人的情況下，債務人將其全部財產抵押給其中一個債權人，因而使該債務人喪失了履行其他債務的能力，同時也剝奪了其他債權人的受償權，即侵犯了其他債權人的合法權益。根據我國《民法通則務第四條、第五條的規定，應認定該抵押行為無效。
無效抵押的特殊情形[3]
無效抵押可能會出現在許多情形中，因抵押權為從權利，所以可能在主債權無效、被撤銷後而導致其無效，也可能因抵押人的原因而無效，如國家機關作為抵押人或者公司的董事、經理在公司財產上設定抵押權或者破產人或者破產案件被法院受理前6個月的債務人的抵押等，也可能因抵押物的原因而導致無效抵押，如以禁止抵押的財產為抵押的標的物等。但除此之外，在實踐中還有一些特殊情形下的無效抵押，應特別註意。
(一)以他人之物抵押及惡意抵押
1．以他人之物抵押
以他人之物設定的抵押權，因為我國不承認抵押權的善意取得，所以在這種情形下抵押權無效。
2．惡意抵押
在債務人有多個債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了清償其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益的，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。但需要註意的是必須強調其中的惡意串通，惡意串通是指債權人知悉債務人有其他債權人並且知悉該債務人已陷於支付危機，卻仍然與債務人訂立抵押協議。但下列情形通常不屬於惡意串通：債務人在被擔保債權發生之初即為該筆債權提供抵押，債務人將部分財產在事後為債權人設定抵押，但仍有能力清償其他債權人的債務；債務人為債權人之一設定抵押時，其他債務未到期，債務人尚不對其他債務負清償義務；在部分財產上設定抵押不能證明債務人與債權人惡意串通。
(二)流質抵押無效
在債務人屆期不履行債務時，債權人(抵押權人)有權直接取得抵押財產所有權的約定，在民法中被稱為“流押條款”、“流質條款”或“抵押物代償條款”，但流質抵押條款無效僅指該條款無效，其不影響抵押合同其他部分內容的效力。當事人不僅不得約定該條的內容，而且在下列情形下，也會被認為屬於流質抵押條款而被認為無效：在借款合同中約定，如借款人到期不歸還借款時，由貸款人自行處置抵押物；或者當事人雖然未在抵押合同中簽訂流質抵押條款，但在債權已屆清償期後，抵押權人與抵押人訂立延期清償合同，在延期合同中約定如抵押人在延期內仍未清償債務時抵押物歸抵押權人所有或交由抵押權人經營；或者債務人與債權人訂立不動產出售合同，但並不轉移不動產的占有，仍然由債務人占有不動產，而由債權人將不動產的價款支付給債務人；在合同中約定債務人應當在一定的期限內履行債務以贖回該不動產。
立法禁止流押條款的目的主要是保護債務人、債務人的其他債權人及抵押人的利益，防止國有資產流失。因為債務人在進行抵押貸款時，往往處於急迫困窘之時，而債權人多會利用這一機會，迫使債務人訂立流押條款，以價值非常大的抵押物擔保數額較小的債權，而寄希望於債務人到期不能清償債務，以獲得抵押物的所有權，在這種情形下，債務人的利益將受到極大的損失，這也違反了民法規定的公平、等價有償的原則。如果流質條款合法，在抵押人沒有足夠的財產來滿足其他債權人的債權時，抵押人可能會與抵押權人惡意串通，通過簽訂流質條款這種合法的方式，來逃避其對其他債權人的債務，這樣會給其他債權人造成損害。如果流質契約合法，在抵押人不是債務人的情形下，債務人就有可能與債權人串通，債務人到期故意不履行債務從而讓債權人取得擔保物的所有權，並以此來損害擔保設定人的利益。如果債務人的財產不足以償還債務時，抵押人的利益受到損害的可能將特別大。尤其我國當前國有經濟占有相當大的比重，以國有資產設定抵押的情形極為普遍，如果允許流押條款，國有企業的負責人有可能利用這種手段逃避國有資產管理部門的監管，從而造成國有資產的流失。
但對此問題理論上也存在不同的觀念，認為約定在債權已屆清償期而未為清償時，抵押物的所有權移屬抵押權人的，抵押條款有效。但非經登記，不得對抗第三人。其理由是如果抵押權人有損害抵押人利益的行為，僅僅通過合同法中的無效合同及可撤銷合同的規定即可解決，而不用規定流押條款無效。而且規定在債權屆期未清償時，轉移抵押物的所有權並不一定會損害抵押人的利益，所以法律沒有必要規定流質條款無效。當然，需要明確的是在我國法律未作出修改之前，流質條款是無效的。
