惡意抵押

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　　何為惡意抵押,法律並無明文規定,學者多在以下三種含義上使用這一概念:

　　第一種含義指為獲得貸款而設立的無法執行的或無效的抵押,包括抵押物不存在、抵押物屬於他人或抵押物價值不實等情形。我國國有企業改製中存在的剝離不良資產,然後將整個被剝離的不良資產抵押給銀行以獲得貸款,便是這種含義的惡意抵押在實踐中的突出表現。此時,惡意抵押成為債務人(抵押人)對債權人(一般是銀行)實施欺詐的工具,因為惡意抵押引發的借款合同一般屬於可撤銷合同(《合同法》第54條),而抵押合同作為從合同也將因借款合同的撤銷而無效;

　　第二種含義的惡意抵押指重覆抵押中後設立的抵押。

　　由於抵押人就同一財產在同一價值範圍內向兩個以上的債權人設定抵押即重覆抵押的惡意在過去往往指抵押人明知後順序的抵押權實現的可能性不大,而故意設定後順序抵押,也是一種欺詐行為,就此意義而言,重覆抵押中的惡意抵押與第一種含義的惡意抵押有相同之處。我國立法上對重覆抵押有不同的態度,《擔保法》是禁止重覆抵押的,而《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》(以下簡稱《擔保法司法解釋》)則承認重覆抵押的效力。該解釋第51條規定,抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的,超出部分不具有優先受償效力。第三種含義指有多個普通債權人的債務人僅與債權人之一設定抵押,以減少債務人的一般擔保,而使其他債權人的債權不能被清償的抵押。與前兩種含義的惡意抵押相比,第三種惡意抵押涉及抵押權人以外的其他債權人的利益,其惡意直指第三人;其經常被陷入財務困境中的債務人用來變相轉移財產,嚴重損害一般債權人的利益,對交易安全危害性大。加之其法律結構最為複雜,故最值得研究。

　　我國現行法上的惡意抵押包括破產法上的惡意抵押與擔保法上的惡意抵押兩類,其中破產法上的惡意抵押屬於商法領域,而擔保法上的惡意抵押則屬於狹義民法的領域。

　　(一)破產法上的惡意抵押

　　破產法上的惡意抵押指破產臨界期內或發生在破產程式中的,債務人為原來沒有財產擔保的債務提供的抵押。《中華人民共和國企業破產法(試行)》(1986年) 第35條規定:人民法院受理破產案件前6個月至破產宣告之日的期間內,破產企業的下列行為無效……對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保的……這裡所規定的對原來沒有財產擔保的債務提供抵押的,就屬於惡意抵押。該種惡意抵押具有下列特點:設定於破產臨界期內即人民法院受理破產案件前6個月至破產宣告之日的期間內;不涉及債務人、債權人主觀上是否為惡意的問題;對原來沒有財產擔保的債務提供抵押,屬於所謂的厚此薄彼的做法。值得註意的是,有的學者認為該條並不認為必須存在多個債權人才可構成(惡意抵押)。我們不贊成這一觀點,因為如果破產企業僅有一個債權人,法律的這種規定便沒有實際意義。最高人民法院《關於當前人民法院審理企業破產案件應當註意的幾個問題的通知》(1997年3月6日)第7項規定,破產企業在法院受理企業破產案件前6個月至破產宣告期間,對原沒有抵押的債務設立抵押的,在有多個債權人的情況下,債務人與個別債權人惡意串通將其大部分財產抵押給一個債權人,從而喪失履行其他債務能力的,均應認定抵押合同無效。該通知除強調了符合《企業破產法》(試行)第35條所規定的惡意抵押無效外,還明確規定即使不在破產臨界期內,凡是符合“有多個債權人的情況下,債務人與債權人惡意串通將大部分財產抵押給一個債權人,而喪失履行其他債務能力的”也屬於惡意抵押。這就擴張了破產法上惡意抵押的適用範圍。

　　我國破產法上的惡意抵押是無效行為,這與國外破產法上的撤銷權性質不同,因無效行為不能構成撤銷權的客體。正在討論的《中華人民共和國破產法(草案)》已經取消了破產無效行為制度,規定破產法上的撤銷權制度,可見未來破產法上的惡意抵押也應該是破產法上撤銷權的客體。

　　(二)擔保法上的惡意抵押

　　擔保法上的惡意抵押指債務人有多個債權人,而僅為其中一個債權人設置的導致其他債務不能清償的抵押。擔保法上的惡意抵押集中體現在最高人民法院的相關批覆、復函、解釋中。

　　早在最高人民法院《關於債務人有多個債權人而將其全部財產抵押給其中一個債權人是否有效問題的批覆》(法復〔1994〕2號)中就規定,債務人有多個債權人時,而將其全部財產抵押給其中一個債權人,因此喪失了履行其他債務的能力,損害了其他債權人的合法權益,根據《中華人民共和國民法通則》第4條、第5條的規定,應當認定該抵押協議無效。按照該批覆,無論當事人主觀上是否具備惡意,只要客觀上債務人將全部財產抵押給多個債權人中的一個,惡意抵押都屬無效。這個批覆有兩個缺陷:第一,該批覆在實踐中很難適用。其原因有三,一是無法界定債務人的全部財產。按照經濟學的理論,財產包括固定資產、流動資產等,抵押人可以用全部固定資產抵押, 但除了固定資產外,還有流動資產,由於流動資產難以確定,很難做到用全部財產抵押。二是抵押人很容易規避法律。假設界定了全部財產,為規避法律,債務人只抵押部分財產(如有100塊錢的財產,只抵押99塊錢,剩餘1塊錢不抵押,就不能認定是用全部財產),則不能適用此批覆。三是該批覆並沒有明確舉證責任分配問題。第二,該批覆以違反民法基本原則為理由認定抵押行為無效並不符合《民法通則》、《合同法》中關於無效民事行為或無效合同的規定。上述缺陷部分為《最高人民法院關於對銀行貸款抵押財產執行問題的復函》(1994年12月16日)所剋服。該復函第一項認為,依照本院法復〔1994〕2號批覆的精神,債務人有多個債權人的情況下簽訂抵押合同,不論是用全部財產還是部分財產,均不得損害其他債權人的利益,否則抵押合同無效。可見其擴充了法復〔1994〕2號的內容,規定用部分財產設定抵押損害其他債權人的利益的行為無效,並強調指出之所以應該認定抵押合同無效的原因是這種情況下違反了(民事活動)不得損害其他債權人的利益的原則(《民法通則》第5條)。

　　《擔保法司法解釋》第69條規定,債務人有多個普通債權人的,在清償債務時,債務人與其中一個債權人惡意串通將其餘全部或部分財產抵押給該債權人,因此喪失了履行其他債務的能力,損害了其他債權人的合法權益,受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。按此解釋,惡意抵押是可被債權人撤銷的行為,債權人行使撤銷權的要件為:債務人有多個普通債權人;所謂在“清償債務時”指“多個債權履行期屆滿,債務人對多個債權均有清償義務時”;全部或部分財產抵押給其中一個債權人;無支付能力;主觀上債務人與其中一個債權人惡意串通。

　　《擔保法司法解釋》首次提出惡意抵押是可被撤銷的。最高人民法院在擔保法施行以前做出的有關擔保問題的司法解釋,因其與擔保法和本解釋相抵觸而不再適用(《擔保法司法解釋》第134條),故最高人民法院《關於債務人有多個債權人而將其全部財產抵押給其中一個債權人是否有效問題的批覆》、最高人民法院《關於對銀行貸款抵押財產執行問題的復函》將因為其規定惡意抵押行為屬於無效行為與擔保法司法解釋規定的惡意抵押屬於可被撤銷的行為相抵觸因而無效。上述分析表明,我國惡意抵押的法律淵源呈現多層次的構造,既有法律如《擔保法》、《企業破產法》(試行),又有各種司法解釋。而這些法律規範上惡意抵押的法律構成及法律效果又不盡一致。這種分立的立法格局造成法官適用法律的混亂,給當事人帶來不必要的繁瑣,也違反了立法上的同類事物統一調整的平等原則,為此必須為惡意抵押尋找統一的法理基礎。

　　關於惡意抵押的法律基礎存在多種學說。有的學者認為,惡意抵押的行為是違反誠實信用原則的行為,法律應否定其效力;有的學者認為債務人在實際處於資不抵債(Ｉｎｓｏｌｖｅｎｃｙ)的狀態時,為眾多債權人之一設定抵押的行為違背誠實信用,對其他債權人形成不公;而債權人之一借設定和行使抵押權,在滿足自身債權的同時,損害其他債權人的利益,構成權利濫用,因而該抵押權不應受到法律保護。上述觀點是通過將惡意抵押劃歸到誠實信用、權利濫用等抽象的原則,用這種抽象的原則去判斷惡意抵押的效力,得出惡意抵押是無效的行為或可被撤銷的行為。我們認為,惡意抵押是可被撤銷的,因為惡意抵押是詐害債權行為,債權人享有撤銷權。

　　由於我國尚未出台《民法典》,《合同法》總則事實上居於債法總則的地位,抵押合同自然也屬於合同法調整的對象。對惡意抵押在合同法上效力的研究可以使我們探求到惡意抵押的法理基礎。

　　有人認為,對惡意抵押可以適用《合同法》第52條的規定。《合同法》第52條規定了合同無效的5種情形,惡意抵押可能歸入的是以合法形式掩蓋非法目的或者惡意串通損害,損害國家、集體或者第三人利益。

　　前文述及惡意抵押的目的不在於為債權人提供特殊擔保,而在於侵害其他債權人利益。錶面上看,惡意抵押是以合法的抵押形式掩蓋著侵害其他債權人利益的目的。但惡意抵押卻不屬於以合法形式掩蓋非法目的而無效的合同。通說認為,合同法上之所以規定以合法形式掩蓋非法目的的行為無效,是因為該種行為屬於偽裝的民事行為。由於偽裝的合同所表現出的意思表示並非當事人的真實意思表示,當事人故意使其表示與其意思不一致,因此,偽裝的合同不能發生效力,而當事人的真實意思可發生效力。但是如果當事人是以合法形式掩蓋非法目的,由於當事人訂立的合同雖是合法的但並非其真實的意思表示因而不能生效,而其所掩蓋的真實目的又是非法的當然也不能有效。所以,以合法形式掩蓋非法目的的合同為無效合同。現在看來,上述通說值得商榷,因為以合法形式掩蓋非法目的的合同的效力最終取決於合同目的違法的嚴重程度,也就是說以合法形式掩蓋非法目的的合同的效力就轉化成如何適用《合同法》第52條第5項,“違反法律行政法規強制性規定而導致合同無效”的問題。儘管按照現行破產法的規定,惡意抵押屬於法律禁止的行為,但按照《擔保法司法解釋》,惡意抵押屬於債權人撤銷權的客體,因此不能簡單地認為惡意抵押屬於以合法形式掩蓋非法目的而無效的合同。

　　從法律的規定形式上看,惡意抵押中抵押人與抵押權人雙方故意串通,客觀上也會損害其他債權人的利益,應屬於惡意串通,損害國家集體或者第三人的利益而無效的合同。但是,惡意抵押中的抵押權人主觀上未必有損害其他債權人的故意,而只是僅僅考慮自己的利益而不顧及他人利益,故稱不上惡意串通損害他人的利益。且根據現行法的規定惡意抵押屬於債權人撤銷權的客體,這就排除了對惡意抵押適用《合同法》第52條的可能。因此惡意抵押不屬於惡意串通損害國家、集體或者第三人利益而無效的合同。

　　惡意抵押應該屬於債權人的撤銷權的客體。合同法上規定的可撤銷行為主要有兩類:其一為因為意思表示不真實而導致的可撤銷,這屬於《合同法》第54條規定的情形;其二為《合同法》第74條規定的債權人的撤銷權。根據該條規定,符合下列要件,債權人可行使撤銷權:客觀要件為須有債務人的以財產為標的的行為,債務人的行為有害債權;主觀要件為在債務人實施無償行為時,不要求債務人與受益人主觀上是否為惡意,在債務人實施有償行為時,需要債務人、受益人都有惡意。惡意抵押的目的體現為詐害其他債權人或者通過抵押的方式轉移財產,其形式上應該屬於債權人的撤銷權的客體。而且對惡意抵押法律規制的目的不在於其意思表示是否真實,而是為了保障一般擔保特設的制度,所以,如果惡意抵押屬於可被撤銷的行為,則其應該屬於債權人的撤銷權的客體。

　　誠然,對《合同法》第74條進行文義解釋,債務人的抵押行為不屬於債權人的撤銷權的客體。但是《合同法》明列的行為不意味著將抵押行為排除在外,學理上認為凡屬於債務人以財產為標的的行為都為撤銷權的客體。我國《合同法》第74條是參照“臺灣地區民法典”第244條制訂的,而該法第244條只是一般性地指出債務人所為的無償行為,有償行為都可以是債權人的撤銷權的客體。因此按照目的擴張解釋,我國《合同法》上的債權人的撤銷權的客體無疑應該包括惡意抵押。

值得指出的是,儘管現代立法一般都區分了破產法上的撤銷權(或無效行為)與民法上的債權人的撤銷權,但是必須承認二者在學理上具有一致性。這種一致性不僅體現為歷史淵源上的一致,即破產法上的撤銷權與民法上債權人的撤銷權都源於羅馬法上的廢罷訴權;還表現為構成要件上的一致,破產法上的撤銷權為宣告破產前的破產臨界期內的設置擔保行為;而民法上的撤銷權則必須具備破產原因。承認二者的理論上的一致性,用統一的理論指導立法、司法,有利於在破產法上的撤銷權與民法上的撤銷權的相互借鑒。如破產程式中,針對惡意抵押的撤銷權不僅可以由清算人行使,債權人也應該享有撤銷權。

　　惡意抵押既為詐害債權行為,探討惡意抵押的法律構成就應與債權人撤銷權的法律構成要件相比較,以明晰其客觀、主觀要件中的有關法律問題。

　　(一)關於惡意抵押的客觀要件

　　1、債權人的撤銷權不須以債權已屆清償期為要件。

　　根據《擔保法司法解釋》,只有債權已屆清償期的,債權人方可行使撤銷權,對於未到期債務人而言,由於清償義務尚未產生,此時談不上惡意抵押。我們認為這一觀點是不正確的。撤銷權的目的是防止債務人一般財產的非正當減少,行使撤銷權的效果只是宣告債務人與他人進行的法律行為無效,以發生恢複原狀的效果, 而債權人並無直接受領返還標的物的權利。這一點,債權人撤銷權制度與代位權制度不同,債權人欲行使代位權必須以債務人陷於遲延為要件。而如果強調只有已屆清償期的債權人才能行使撤銷權,則債務人完全可以借清償期屆滿前轉讓財產,如此以來,債權人的撤銷權制度的目的豈不落空?在債務尚未屆清償期時,債權人的權益受到侵害,不是現實的損害而是一種將來的損害,對這種將來的損害應採用客觀的判斷標準。這種標準就是看惡意抵押行為是否給債權人造成損害。

　　2、惡意抵押行為是給債權人造成損害的抵押。

　　《擔保法司法解釋》第69條要求惡意抵押必須是債務人將“全部或部分財產抵押給其中一個債權人,因此而喪失了履行其他債務的能力,損害了其他債權人的合法權益”。根據這一規定,惡意抵押需要符合以下三個條件:債務人將全部或部分財產抵押給其中一個債權人;喪失了履行其他債務的能力;給債權人造成損害。其中既有終極結果的要求,又有行為上的要求。喪失了履行其他債務的能力是將全部財產或部分財產抵押給其中一個債權人的結果,而最終結果則是“給債權人造成損害”。這一疊床架屋式的規定實際上與合同法上的債權人的撤銷權的有關規定是一致的,只不過其規定更加具體而已。換言之,按照《合同法》第74條的規定,債權人的撤銷權只須滿足債務人的行為對債權人造成損害這一客觀要件,根本沒有必要再考察債務人是否將全部或部分財產抵押給其中一個債權人;是否喪失了履行其他債務的能力。《擔保法司法解釋》之所以作出這種規定,大概是受我國法上一直強調“債務人將全部財產或部分財產抵押給多個債權人中的一個”這一立法傳統影響的結果。事實上,在結果意義上要件之外增加行為意義的要件不僅不會明晰惡意抵押的構成要件,反而只會增加當事人的舉證負擔。按照債權人撤銷權制度的規定,所謂給債權人造成損害是指債務人的行為導致其不能清償到期債務,而不能清償到期債務應該指債務人具備破產原因,此點前文已述。至於債務人將其全部或者部分財產抵押給該債權人;或者如果債務人停止清償到期債務並呈連續狀態等情形,如無相反證據,都可推定債務人不能清償到期債務。

　　(二)關於惡意抵押的主觀要件

　　關於惡意抵押的主觀要件的法律問題集中在惡意抵押是否需要抵押人(債務人)與債權人惡意串通上。按照《擔保法司法解釋》的規定,惡意抵押必須是債務人與債權人之一惡意串通。惡意串通是我國大陸地區民法上慣採的法律概念,相當於傳統大陸法系上的“通謀虛偽行為”,其構成要件是:表示行為與內心目的不一致;須有虛偽的故意;非真意表示系與相對人通謀實施等要件。通謀虛偽表示多構成對第三人欺詐。通謀虛偽表示的效力:在當事人(串通人)之間無效,為保護交易安全通謀虛偽表示的無效不得對抗善意第三人。故如果惡意抵押在主觀上要求債務人與債權人之一本身惡意串通,則該抵押行為對於其他債權人而言當然無效,對無效行為無需撤銷。《擔保法司法解釋》一方面要求債務人與債權入主觀上惡意串通,另一方面承認惡意抵押並不是無效行為而是可撤銷行為,二者在理論上存在矛盾。

　　詐害債權行為與通謀虛偽表示的行為在大陸法系是嚴格區分的。在制度目的上,後者之所以可被撤銷的原因是意思表示不真實,而前者則為保障其他一般債權人的一般擔保而享有的撤銷權,屬於債的保全制度。例如甲的債務人乙別無其他財產,提供其僅有土地為第三人的債權設定抵押權時,是為詐害債權行為,其法律行為本身系屬有效,只是甲得申請法院撤銷之;至於虛偽設定抵押權乃雙方通謀而為虛偽意思表示,其設定抵押權的合同當然無效,與得撤銷的法律行為經撤銷視為自始無效有別,故虛偽設定抵押權雖屬意圖避免強制執行,但是非經法院撤銷,抵押合同仍然有效。在救濟手段上,惡意串通設置抵押的行為是無效的,法律效果上除了應該恢複原狀之外,第三人的行為可構成侵害債權的侵權行為,而惡意抵押則不存在第三人的侵權責任問題。

　　這一矛盾顯然已引起最高人民法院的關註,在其召開的關於惡意抵押的專門討論會上,最高法院內部對於惡意串通問題進行了新的認定 (但尚未形成有效的法律文件)。按照他們的理解,此處的惡意串通並非傳統民法上的通謀虛偽表示,而“惡意”可不必按照惡意串通的本來面目理解:關於判斷惡意的標準向有觀念主義與意思主義之分,觀念主義僅以行為人認識到行為可能會損害他人的利益為必要,意思主義則不僅要求行為人有此認識,而且要求行為人有損害他人利益的故意。最高人民法院對惡意抵押中的“惡意串通”傾向於採觀念主義,只要債務人陷入支付危機,與債務人簽訂抵押合同的債權人知悉債務人陷於支付危機就可構成惡意串通。如果債務人將全部財產為債權人之一設定事後的抵押,可以直接推定存在惡意串通。上述規定實際上承認,一般情況下,必須債權人存在惡意才能構成惡意抵押,我們認為這一觀點也是值得商榷的。按照債權人撤銷權的規定,債權人撤銷權的客體是無償行為時,主觀上不必要求相對人有惡意也可構成債權人撤銷權的客體;如果其客體是有償行為時,則要求債權人主觀上具備惡意才能成為債權人的撤銷權的客體。抵押行為因為事後設定抵押行為與同時設定抵押行為而異其有償性,故因事後設定抵押與同時設定抵押的區別,惡意抵押的主觀構成要件應有不同。

　　對於事後設定抵押權的行為是否具備有償性,學者間存在很大的爭論。通說認為如果在設定借貸等債權債務關係的同時設定抵押權,則因二者之間存在對價關係,所以此時的設定抵押行為應該視為有償行為;若先有債權而事後為之設定抵押權,則沒有對價關係,即屬於無償行為。倘有害及債權,則債權人自得依債權人的撤銷權的規定予以撤銷。既然事後設定抵押權的行為屬於無償行為,則按照債權人撤銷權制度的構成要件判斷,債務人實行的無償行為,沒有必要要求相對方主觀上具有惡意。換言之,只要是事後設定抵押權的行為,就是惡意抵押。值得探討的是,儘管當事人成立抵押權在後,但是設定抵押的約定在債權行為成立時已經有效存在,此時能否按照事後設定抵押處理?我國臺灣地區 “破產法”第79條規定,對其現有債務提供擔保,雖於破產程式開始前6個月內,但債務人對於該項債務已於破產程式開始前的6個月前,曾對債權人承諾提供擔保時不得行使撤銷權。我國學者認為這種事後設定的擔保雖然成立於債權發生之後,但關於設定擔保的約定卻於債權成立時即已成立,並不違反同步性原則,這種約定在民法上是有效的,在破產程式中就不應對其否認。我們認為上述觀點值得贊同,並認為這種情況不僅僅限於破產程式,也就是說在債權行為成立同時當事人就有關於事後設定抵押的約定,其實儘管抵押尚未設定,也應該按照同時設定抵押行為對待,但是同時設定抵押的行為並非全部屬於完全有效的行為,對此下文有進一步的探討。

　　值得一提的是,按照《合同法》第74條的規定,撤銷權的適用範圍的無償行為僅指債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產,對債權人造成損害的行為。從文義上並沒有將設定抵押權行為包括在內,對此應該按照法律規定的目的進行擴張解釋,將無償轉讓財產的行為解釋為一切無償性財產行為。

　　對於同時設立抵押行為,一種流行的觀點認為其不會構成於惡意抵押。該觀點認為,債權人與債務人在簽訂主合同的同時即簽訂抵押從合同的,對債權人來說在簽訂合同時尚未履行合同義務,不存在任何現實的交易風險,用債務人的全部財產設定抵押,只是為了降低其將來債權實現的風險,這是其簽訂抵押合同的唯一目的,對債務人來說,往往是其在主合同中首先享有權利的情況下才為對方設定抵押的,債務人實現合同現實利益在先,承擔抵押義務在後,在簽訂主合同的同時即簽訂抵押合同,雙方當事人之間有合同對價相互制約,不但沒有減少債務人的財產,而且使債務人首先受益。同時,簽訂此類合同, 無論債務人存在多少個債權人,因並不引起債務人財產減少而導致減弱債務人的償債能力,不存在債權人與債務人主觀惡意串通損害第三人利益的情形,因此如無其他法定無效情節,抵押合同應認定有效。

　　我們認為這種觀點值得商榷,同時設定的抵押行為一般應視為有償行為,按照債權人撤銷權的規定,如果抵押權人主觀上存在惡意,則抵押行為也應該是可被撤銷的,這時債務人設定債權行為的目的在於逃避債務,不必保護。比如同時成立抵押的目的在於以“以明顯不合理的低價轉讓財產”,此時只要抵押權人也知道這一情形,則這種同時設定的抵押也應該屬於債權人撤銷權的客體,也就是說這種情形也構成惡意抵押。此外,按照法規目的只要債務人陷入無資力與債務人的行為之間有相當因果關係的行為都為可撤銷,即使是債務人與他人形成的債權行為也不例外,此點已成為臺灣地區法律理論與實務上的共識。比如債務人購買最近或將來顯將暴落的股票,因而不久即成為無資力時,則債權人得撤銷其買賣契約,由於抵押行為是債權行為的從行為,故如果相對方主觀上有惡意,則債務人與他人設定的債權行為也是可被撤銷的,債權行為上依附的設定抵押的行為也隨之撤銷。

　　綜上所述,同時設定的抵押行為需要相對人惡意,才能構成惡意抵押;事後設定抵押不需要相對人惡意即可構成惡意抵押。惡意抵押的構成要件與債權人撤銷權的客體的要求是一致的。為此,擔保法上沒有單獨規定惡意抵押的必要。在《擔保法司法解釋》第69條對於其他債權人提起撤銷惡意抵押之訴作過多限制的前提下,當事人可以依《合同法》第74條提起債權人的撤銷權之訴,在這種情況下,法院不得依職權適用《擔保法司法解釋》而不適用《合同法》。