惡意抵押行為

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　　惡意抵押行為指有多個普通債權人的債務人僅與債權人之一設定抵押，以減少債務人的一般擔保，而侵害其他債權人的利益的抵押。惡意抵押是債權人的撤銷權的客體，因此可以被其他債權人撤銷。惡意抵押中抵押人的法定代表人或直接責任人需要對受害人承擔民事賠償責任。

　　法律並無明文規定，學者多在以下三種含義上使用這一概念：第一種含義指為獲得貸款而設立的無法執行的或無效的抵押，包括抵押物不存在、抵押物屬於他人或抵押物價值不實②等情形。我國國有企業改製中存在的剝離不良資產，然後將整個被剝離的不良資產抵押給銀行以獲得貸款，便是這種含義的惡意抵押在實踐中的突出表現。此時，惡意抵押成為債務人（抵押人）對債權人（一般是銀行）實施欺詐的工具，因為惡意抵押引發的借款合同一般屬於可撤銷合同（《合同法》第54條），而抵押合同作為從合同也將因借款合同的撤銷而無效；第二種含義的惡意抵押指重覆抵押中後設立的抵押③。由於抵押人就同一財產在同一價值範圍內向兩個以上的債權人設定抵押即重覆抵押的惡意在過去往往指抵押人明知後順序的抵押權實現的可能性不大，而故意設定後順序抵押，也是一種欺詐行為，就此意義而言，重覆抵押中的惡意抵押與第一種含義的惡意抵押有相同之處。

　　我國立法上對重覆抵押有不同的態度，《擔保法》是禁止重覆抵押的④，而《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）則承認重覆抵押的效力。該解釋第51條規定，抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出部分不具有優先受償效力。第三種含義指有多個普通債權人的債務人僅與債權人之一設定抵押，以減少債務人的一般擔保，而使其他債權人的債權不能被清償的抵押。與前兩種含義的惡意抵押相比，第三種惡意抵押涉及抵押權人以外的其他債權人的利益，其惡意直指第三人；其經常被陷入財務困境中的債務人用來變相轉移財產，嚴重損害一般債權人的利益，對交易安全危害性大。加之其法律結構最為複雜，故最值得研究④。本文也是在這一含義上使用惡意抵押性。

　　我國現行法上的惡意抵押包括破產法上的惡意抵押與擔保法上的惡意抵押兩類，其中破產法上的惡意抵押屬於商法領域，而擔保法上的惡意抵押則屬於狹義民法的領域。

　　惡意抵押既為詐害債權行為，探討惡意抵押的法律構成就應與債權人撤銷權的法律構成要件相比較，以明晰其客觀、主觀要件中的有關法律問題。

　　（一）關於惡意抵押的客觀要件

　　1債權人的撤銷權不須以債權已屆清償期為要件。

　　根據《擔保法司法解釋》，只有債權已屆清償期的，債權人方可行使撤銷權，對於未到期債務人而言，由於清償義務尚未產生，此時談不上惡意抵押。〔4〕我們認為這一觀點是不正確的。撤銷權的目的是防止債務人一般財產的非正當減少，行使撤銷權的效果只是宣告債務人與他人進行的法律行為無效，以發生恢複原狀的效果，而債權人並無直接受領返還標的物的權利。這一點，債權人撤銷權制度與代位權制度不同，債權人欲行使代位權必須以債務人陷於遲延為要件。而如果強調只有已屆清償期的債權人才能行使撤銷權，則債務人完全可以借清償期屆滿前轉讓財產，如此以來，債權人的撤銷權制度的目的豈不落空？在債務尚未屆清償期時，債權人的權益受到侵害，不是現實的損害而是一種將來的損害，對這種將來的損害應採用客觀的判斷標準。這種標準就是看惡意抵押行為是否給債權人造成損害。

　　2惡意抵押行為是給債權人造成損害的抵押。

　　《擔保法司法解釋》第69條要求惡意抵押必須是債務人將“全部或部分財產抵押給其中一個債權人，因此而喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益”。根據這一規定，惡意抵押需要符合以下三個條件：債務人將全部或部分財產抵押給其中一個債權人；喪失了履行其他債務的能力；給債權人造成損害。其中既有終極結果的要求，又有行為上的要求。喪失了履行其他債務的能力是將全部財產或部分財產抵押給其中一個債權人的結果，而最終結果則是“給債權人造成損害”。這一疊床架屋式的規定實際上與合同法上的債權人的撤銷權的有關規定是一致的，只不過其規定更加具體而已。換言之，按照《合同法》第74條的規定，債權人的撤銷權只須滿足債務人的行為對債權人造成損害這一客觀要件，根本沒有必要再考察債務人是否將全部或部分財產抵押給其中一個債權人；是否喪失了履行其他債務的能力。《擔保法司法解釋》之所以作出這種規定，大概是受我國法上一直強調“債務人將全部財產或部分財產抵押給多個債權人中的一個”這一立法傳統影響的結果。

　　（二）關於惡意抵押的主觀要件

　　關於惡意抵押的主觀要件的法律問題集中在惡意抵押是否需要抵押人（債務人）與債權人惡意串通上。按照《擔保法司法解釋》的規定，惡意抵押必須是債務人與債權人之一惡意串通。惡意串通是我國大陸地區民法上慣採的法律概念，相當於傳統大陸法系上的“通謀虛偽行為”，其構成要件是：表示行為與內心目的不一致；須有虛偽的故意；非真意表示系與相對人通謀實施等要件。通謀虛偽表示多構成對第三人欺詐。通謀虛偽表示的效力：在當事人（串通人）之間無效，為保護交易安全通謀虛偽表示的無效不得對抗善意第三人[16].故如果惡意抵押在主觀上要求債務人與債權人之一本身惡意串通，則該抵押行為對於其他債權人而言當然無效，對無效行為無需撤銷。《擔保法司法解釋》一方面要求債務人與債權入主觀上惡意串通，另一方面承認惡意抵押並不是無效行為而是可撤銷行為，二者在理論上存在矛盾。詐害債權行為與通謀虛偽表示的行為在大陸法系是嚴格區分的。在制度目的上，後者之所以可被撤銷的原因是意思表示不真實，而前者則為保障其他一般債權人的一般擔保而享有的撤銷權，屬於債的保全制度。

　　值得一提的是，按照《合同法》第74條的規定，撤銷權的適用範圍的無償行為僅指債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的行為。從文義上並沒有將設定抵押權行為包括在內，對此應該按照法律規定的目的進行擴張解釋，將無償轉讓財產的行為解釋為一切無償性財產行為。

　　綜上所述，同時設定的抵押行為需要相對人惡意，才能構成惡意抵押；事後設定抵押不需要相對人惡意即可構成惡意抵押。惡意抵押的構成要件與債權人撤銷權的客體的要求是一致的。為此，擔保法上沒有單獨規定惡意抵押的必要。在《擔保法司法解釋》第69條對於其他債權人提起撤銷惡意抵押之訴作過多限制的前提下，當事人可以依《合同法》第74條提起債權人的撤銷權之訴，在這種情況下，法院不得依職權適用《擔保法司法解釋》而不適用《合同法》。