流質契約

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流質契約（Fluidity Contract）又稱為“流押契約”、“流抵契約”、“抵押物代償條款”

　　流質契約，是指當事人在簽訂抵押合同時，或者債權清償期屆滿前，約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的契約。

　　《物權法》第186條規定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。”

　　流質契約的認定是實踐中的一個難題。如果當事人在抵押合同中明確約定，債務人在債務清償期屆滿不履行債務，抵押財產的所有權轉移為抵押權人所有的，自然可以認定流質契約的存在。然而，實踐中當事人簽訂流質契約的內容和形式多種多樣，認定起來並非易事，需要認真加以分析。我們認為，認定流質契約需要把握以下要件。

　　（一）須當事人間存在抵押等擔保法律關係

　　流質契約存在於抵押法律關係中，是指當事人雙方在抵押合同中或債務履行期屆滿前約定，當債務人不履行債務時，由債權人取得抵押物所有權。抵押權作為擔保物權，並不移轉標的物的占有，抵押設定後仍由抵押人占有抵押物，只有當債務履行期屆滿，債權未受清償時，才能以抵押物折價或變價款優先受償，而只有在抵押及相類似的法律關係中，才會存在債權到期未受清償以擔保物作價受償的問題，因此，流質契約須存在於抵押法律關係中，沒有抵押等擔保法律關係的存在，也就不存在流質契約。

　　（二）須約定債務未清償時抵押物轉歸債權人

　　流質契約最明顯的特征是在債務履行期屆滿，債務未受清償時，抵押物直接歸債權人所有，然而並非所有以抵押財產徑直衝抵擔保債務的約定都是無效的，如果當事人約定該抵押物經雙方估價清算後直接沖抵擔保債務，這屬於對抵押權實行方式的約定，本身應屬有效。上述約定與流質契約的區分關鍵在於合同是否排除了抵押權實行時對債權債務以及抵押財產的清算程式。如果債務人和抵押權人在合同中約定對抵押權的實行採用抵押財產折抵的同時，又約定排除清算程式的，則構成流質契約；反之，應當屬於抵押權實行方式的約定。王利明教授指出：“嚴格地說，折價確定的仍然是物的價值，並沒有排除實現擔保物權時對債權債務以及擔保物的清算程式，在性質上仍然屬於擔保物權的實現方式之一，而流質契約則預先規定將擔保物的所有權轉移給債權人，所以與流質契約是不同的。

　　（三）須在債務履行期間屆滿前約定

　　禁止流質契約只限定在債務履行期間屆滿前，因為在債務履行期間屆滿前，對於債權債務及抵押物的價值均未進行清算，其價值未能最終確定，有可能過分高於或低於被擔保債務的數額。如果當事人在債務履行期屆滿債務人不履行債務的，抵押權人可以與抵押人協議將抵押財產折價歸抵押權人所有，因為債權人與抵押人之間達成的這種協議具有代物清償契約的性質，屬於當事人對抵押權實行方式的約定，雖然它同樣會發生抵押財產所有權轉讓於債權人的結果，但兩者具有本質的不同。兩者的區分應以合同達成的時間為標準：凡是在債權已屆清償期後達成的協議，為抵押財產折價協議；相反，凡是在債權尚未屆清償期之前達成的以債務人不履行債務時直接轉移抵押財產所有權為內容的協議則為流質契約。

　　目前，民法學界一般認為，世界各國和地區的民事立法對流質契約主要採取禁止的態度。但實際上，各國民法對流質契約的態度並不相同，主要有以下三種。

　　(一)禁止主義

　　一些大陸法系的國家和地區對流質契約採禁止的態度。《法國民法典》第2078條第2款規定：“允許債權人不經任何手續、自行取得或處分出質物的任何條款，均無效。”《瑞士民法典》第894條規定：“質物的所有人因質權人未受清償而歸屬於質權人的約定，無論何種情形，不生效力。第816條規定：” 債權人的不動產擔保債權未受清償時，其擔保物的所有權即歸債權人所有的約定，無效。“ 《日本民法典》第349條規定：”出質人，不得以設定行為或債務清償期前的契約，使質權人取得作為清償的質物的所有權，或使質權人不依法律所定方法處分質物。“ 《義大利民法典》第1963條(不動產典質)規定：”凡約定在未履行債務(參閱第2744條)的情況下同意將不動產所有權(參閱第812條)轉讓給債權人的任何約款，包括契約締結後的約款(參閱第1326條)均無效(參閱第1419條)。我國臺灣地區“民法” 第873條第2款規定：“約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效。” 第893條第2款規定：“約定於債權已屆清償期而未為清償時，質物之所有權移屬於質權人者，其約定為無效。”

　　在上述各國和地區民法的規定中，法國和日本規定，流質契約的禁止僅適用於質押;瑞士和我國臺灣地區規定，流質契約的禁止既可以適用於質押，也可以適用於抵押;義大利規定，流質契約的禁止只適用於抵押。可見，即使在規定流質契約禁止的國家，也並非都規定了流質契約的禁止既適用於抵押也適用於質押。

　　(二)放任主義

　　在大陸法系，也有為數不少的國家的民法典沒有關於流質契約禁止的規定，《德國民法典》和晚近頒佈的《衣索比亞民法典》、《阿爾及利亞民法典》、《蒙古國民法典》以及《越南民法典》都是如此。這表明，這些國家的民法對流質契約採取放任的態度，是否訂立流質契約，聽憑當事人的意思自治。

　　(三)允許主義

　　在英美法系國家，不但沒有關於流質契約禁止的規定，反而有允許流質契約的規定。美國《統一商法典》第9-501條第1款規定：“受擔保方……可以就其權利主張獲得法院判決，也可以斷贖擔保物,或者以其他方式通過可行的法律程式兌現擔保權益。”第9-505條第2款規定：“在涉及消費品的任何其它情況下或涉及任何其它擔保物時，占有擔保物的受擔保方可在發生違約後提出保留擔保物以抵償債務的建議。

　　涉及消費品時，僅需作出上述通知即可。”在美國，有些州還允許債權人以“沒收”(即斬斷財產所有人與財產的權利關係)的方式實現債權，其中，嚴格沒收(strict foreclosure)就是由債權人直接取得不動產作為對債務的清償。此所謂“斷贖擔保物”和“嚴格沒收”，實際上就是流質契約。

　　我國大陸的民事立法對於流質契約採取禁止主義。我國《擔保法》第40條規定：“訂立抵押合同時抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。” 第66條規定：“出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。”不僅如此，物權法草案和物權法的兩個專家建議稿也都明確禁止流質契約。我國《物權法》第186條和第211條也對流質契約採取絕對禁止的態度。 即使擔保物的價格與債權額相當，仍為無效。

　　（一）維護債務人的利益

　　債務人一般在經濟上處於弱勢地位，其在簽訂抵押合同時，往往會因眼前一時的急需而不惜以價值較高的財產擔保小額債權。債權人也會利用債務人這種不利處境而提出種種苛刻的條件，迫使其簽訂流質契約。如果允許流質契約有效，則在債務人不能履行債務時，就會使債權人不經清算程式即取得抵押物的所有權，這實際上是一種暴利行為，嚴重損害了債務人的利益，也違反了民法的公平、等價有償原則。正如學者們所指出的：“債務人舉債多處於急迫窘困境地，債權人可利用之迫使債務人以高價之物供作較小債權擔保，圖謀債務人清償不能時不經任何程式而取得擔保物的所有權，牟取非分利益。由是，從保護處於弱勢之債務人的角度，流質契約應予禁止。

　　（二）保護債權人的利益

　　實踐中，並非所有的流質契約都不利於債務人，有些時候它也可能損害債權人的利益。債權人如果在訂立合同時對標的物的價值作錯誤的估計，或因市場行情的重大變化而使標的物的價值暴跌，或由於對債務人的信譽為過分的信賴，而沒有要求與債權數額相等的抵押物擔保，如果承認流押契約的效力，則債權人只能獲得標的物的所有權，而債務人則可以拒絕為債務清償。因此，禁止流質契約，從債權人的角度而言，也可以防止抵押權設定後，抵押物價值急劇下降，導致債權人的債權不能完全實現的風險，從而維護債權人的利益。

　　（三）維持抵押權的價值權性

　　抵押權是一種變價受償權，以取得物的交換價值為目的，只有在債務履行期限屆滿，債權未受清償時，才能以抵押物折價或以其變價款優先受償。在抵押物折價或變價清償債務時，要經過清算程式，對抵押物價值進行評估，以抵押物折價或變價款對債務進行清償。對於超出債務數額的部分變價款，仍歸抵押人所有，對不足清償的部分由債務人繼續履行。而根據流質契約條款，抵押權人與抵押人不經任何程式，即由債權人取得抵押物的所有權，這與擔保權的價值權性有違，擔保物未經折價或變價，就預先約定擔保屋移轉於擔保權人所有，與擔保權的變價受償性不符。造成價值轉移失衡，損害債務人的利益。

　　(一)禁止流質契約的利弊分析

　　1、禁止流質契約的益處

　　(1)有利於保護擔保設定人及其其他債權人的利益。在擔保物的價值不是一般的高於而是過分高於被擔保的債權額時，如果允許流質契約，則不僅會造成擔保設定人與擔保權人(債權人)之間的利益失衡，造成顯失公平，在擔保設定人沒有足夠的財產以滿足他的其他債權人的債權時，還會造成擔保設定人的其他債權人與擔保權人(債權人)之間的利益失衡。這可能正是一些國家和地區的民法禁止流質契約的主要原因。

　　(2)有利於防止擔保設定人與擔保權人串通以逃避債務、損害擔保設定人的其他債權人的利益。如果法律允許流質契約，那麼，擔保設定人與擔保權人就有可能惡意串通，通過訂立流質契約這種合法的方式，來逃避擔保設定人對其其他債權人的債務，從而給其他債權人造成損害。

　　(3)有利於防止債務人與債權人串通以損害擔保設定人的利益。在擔保設定人非為債務人的情況下，如果允許流質契約，那麼，債務人就有可能與債權人串通，債務人到期故意不履行債務從而讓債權人取得擔保物的所有權，並以此來損害擔保設定人的利益，特別是在擔保設定人不能及時、有效地對債務人行使追償權的情形下，擔保設定人的利益更有可能受到損害。

　　2、禁止流質契約的弊端

　　(1)人為地增加了擔保物權實現的交易成本和難度。根據我國《擔保法》的規定，擔保物權的實現方式共有拍賣、變賣、折價三種。在這三種方式中，一般而論，拍賣的成本最高，折價的成本最低。實踐中經常採用的方法是拍賣，這無疑會增加擔保權實現的交易成本。折價的成本雖然較拍賣為低，但是，折價可能會面臨擔保法律關係的雙方當事人不能達成協議的危險，特別是，擔保設定人可能會惡意地阻礙折價協議的達成，從而人為地增加擔保物權實現的困難。

　　(2)不利於債權人債權的完全滿足。當擔保物的價值等於或者稍高於所擔保的債權額時，如果通過上述方式來實現擔保物權，在扣除交易費用和繳納國家的稅收以後，用於償還債權的金額就會減少，此時，債權人的債權就會面臨不能全部實現的危險。這反而有違當事人設定擔保物權以保障其債權完全實現的初衷。

　　(二)允許流質契約的利弊分析

　　1、允許流質契約的益處

　　(1)有利於節約擔保物權實現的交易成本，保證債權人最大限度地實現債權。如果法律允許流質契約，那麼，在債務履行期限屆滿債務人不履行債務時，債權人就可以直接取得擔保物的所有權以實現自己的債權。這必將減少擔保物權實現的交易成本。即使擔保物並非債權人所需，

　　其也可以通過對自己最有利的方式來處分它，從而可以最大限度的實現自己的債權。

　　(2)有利於促使債務人及時履行債務，保障債權人的債權實現。在法律允許流質契約的情形下，如果債務人到期不能履行債務，擔保物將直接歸債權人所有，那麼，出於對自身利益的考慮，債務人定會積極主動地償還債務，尤其是在擔保物的價值遠遠超過其所擔保的債權額的情況下，更是如此。當然，在擔保設定人非為債務人的情形下，債務人可能並不積極償債，但是，由於債權人可以直接取得擔保物的所有權，因而其債權的實現仍然是很有保障的。

　　2、允許流質契約的弊端

　　允許流質契約的弊端主要在於，不利於對擔保設定人以及擔保設定人的其他債權人利益的保護。其理由已如前述，此不重覆。

　　從上述分析我們可以得出如下結論：第一，流質契約的禁止和允許所能產生的結果是利弊並存;第二，從流質契約的禁止和允許中得不出 “利大”還是“弊大”的結論;第三，一些國家和地區的民法禁止流質契約的理由是不充分的。