經營權質押

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　　經營權質押是指質押人以經營權作為質物而為債務人的債務履行向債權人提供的一種擔保，當債務人在債務履行期限屆滿未按約履行債務時，債權人(質權人)有權以該經營權所變現的價值優先受償。

　　由於目前我國的法律法規對經營權質押的相關問題並沒有作出明確規定，在實踐中用於質押的經營權有具有多樣性和特殊性，不同類型的經營權所依附的權利客體也不一樣，因此，從理論上和實踐兩個方面來分析，設定經營權質押應把握好以下條件：

　　一是要滿足擔保合同成立的一般條件。包括不違背當事人的真實意願，質押合同採用書面形式，所擔保的主債權存在，出質人具有擔保資格，質押內容不違反法律法規強制性規定等。

　　二是要具有證明出質人依法享有經營權或被賦予經營權，並享有對經營權進行處分的權利憑證。由於經營權權利憑證並不如《擔保法》所確立的權利質押那樣有明確的權利表現載體，其在實踐中存在的形式也多種多樣，如許可證、許可合同、特許營業執照或有關文件等。所以，如果出質人對擬質押的經營權不具有排他性，且不能有效證明其享有所有權或處分權，則此種經營權不宜用以設質，以免因所質押的經營權的權屬狀態不穩定而使質押目的落空。目前比較公認的可接受質押的經營權權利憑證，有省級人民政府批准的公路收費文件、出租汽車管理部門頒發的出租汽車客運經營權證、地質礦產主管部門頒發的採礦許可證，等等。

　　三是要有公示的途徑或手段。我國法律規定，物的擔保必須履行公示程式才能發生法律效力。公示的方法一般包括占有公示和登記公示兩種方式。如果法律規定必須進行登記方能生效的，則須到法定部門進行登記，此即登記公示；法律沒有規定的，則一般以質權人占有質押物的方式獲得公示效力，此即占有公示。

　　在考慮經營權質押的設定和實現問題時,首先必須認識經營權質押的法律特征,即權利標的的特殊性(經營權實質上是一種投資或經營的收益權,如道路公司道路通行收費權,其與政府實現政治、經濟職能而運用的行政管理收費權明顯有別)、操作上的規範性要求高以及必須履行必要的登記手續,在此基礎上才能較好地設定和實現經營權質押。

　　經營權質押的設定是體現在質押權人與質押人簽訂的經營權質押合同本身,應當符合主體合格、意思表示真實、內容合法及形式合法的基本要求,同時應註意包含下列內容:

　　一是在合同中應明確，以經營權作質押的條款,約定將經營權置於質押權人的控制之下,尤其是經營收益資金受質押權人支配,同時將體現經營權的有關權利證書交付質押權人。

　　二是質押期限。由於經營權具有時效性,有確定的存續期間,因此經營權質押的債權期限應短於經營權有效期,以保證債權的實現。

　　三是質押的登記。這是經營權質押生效的必經程式。因質押標的不同,須分別到不同的行政管理部門辦理登記,如道路經營權質押應到交通主管部門辦理質押登記,有線電視經營權質押應到廣播電視主管部門辦理質押登記等等。

　　四是經營權的價值評估。經營權質押的要件之一是經營權價值必須明確。因經營權屬無形資產,故須經權威部門評估,以切實保障債權的實現。

　　五是政策或風險的承擔。應考慮由於政策或國家法律的變動而導致對質押權的限制、撤銷或消滅,或因市場行情的變化對經營權質押的影響。

　　經營權質押除具有一般質押的從屬性、不可分性、代位性、追及力等基本的特征外，一般而言還具有如下法律特征：財產性、可讓與性、法定性。 

　　經營權質押的財產性是指，經營權須為財產權。所謂財產權，是指具有財產內容，得以金錢估價的權利。經營權是一個非常寬泛、籠統的概念，一般來說，只要與經營活動有關的都可以統稱為經營權。以企業經營權為例，內容包括生產經營決策權、產品及勞務定價權、進出口權、投資決策權、聯營和兼併權、勞動用工權、人事管理權、內部機構決策權、拒絕攤派權、特定營業範圍的經營權、應收賬款等等。在諸多的經營權中，並不是所有的經營權都可以質押的，如經營權中勞動用工權、人事管理權，可以質押的只是經營權中的財產性權利。之所以要求經營權質押的標的為財產權，是因為權利質押是以權利的交換價值來擔保債權的，如若該權利不具有財產權，則於債務人不履行債務時，債權人將無法以該權利獲取擔保利益，經營權質押的價值也就無從實現。 經營權質押的可讓與性是指，質押的權利能否流轉、讓渡。質權為價值權，經營權質押的目的不在於取得該權利，而是在質權實現時以該設質權利的變價款優先受償，從而起到擔保主債權的效能。是否具有財產性及可讓與性，直接決定著設質權利能否轉讓，即質權的實現與否。  

　　經營權質押的法定性是指，經營權質押必須有明確法律規定的才可以質押。根據物權法定原則，經營權作為“準物權”，其質押種類、內容、形式等諸多方面必須符合法律規定。法律法規沒有明確規定的不得質押，不符合法律規定質押質押形式的不得質押。

　　有鑒於此，債權人在接受經營權質押擔保時，要根據不同的權利類型，仔細分析其可能存在的各種風險，並應註意以下幾個關鍵問題：

　　一是要嚴格審核經營權權利憑證。

　　在接受經營權質押時，一定要嚴格審核權利憑證的合法有效性，其頒發主體不僅要有權頒發，而且根據法律法規的規定，其接受主體(出質人)也要具有行使此項權利的資格。同時，還要審查權利的有效期限，確保該期限與所質押債權的實現相匹配。

　　二是要取得有權機關批准或有權決定質押的權利人的書面同意，並履行公示程式。

　　以經營權質押，必須取得相關行政管理部門的批准認可或有權決定質押的權利人的書面同意。並且，在目前對經營權質押的相關公示程式不明確的情況下，建議對所質押的經營權，不論其是否為專營，在取得上述同意質押的批文或書面同意後，都應儘量辦理出質公證，以便使證明經營權質押的真實性及合法性的證據更為充足。依其性質可以轉移權利憑證占有的，應當以轉移占有進行公示；不能轉移占有的，應當以出質登記進行公示。

　　三是要科學評估經營權的價值。

　　在設定質押前，一定要經過權威資產評估機構對經營權及出質人的經營進行嚴格評估，絕不能出現虛評高估的現象，而且，質押價值的確定一定要科學，並符合有關規章制度的要求。

　　四是對不能設定質押擔保的經營權不得作為質押標的：如已設定質押的經營權；權屬不確定或存在權屬糾紛的經營權；法律法規禁止轉讓的經營權。此外，價值難以界定且價值波動變數過多的經營權和處分變現難度大的經營權，也不宜設立質押擔保，如依附於禁止擔保的公益設施之上的收費權(如醫院收費權)，依附於禁止轉讓的設施之上的收費權(如文物場所的收費權)，依附於專用經營權之上的收費權(如電信收費權)等，由於缺乏相應的法律依據，在轉讓時，還可能遭遇公權力或準公權力的干預，質權實現的操作難度很大[ 。因此，對這些類型的經營權質押，要謹慎為之。