经营权质押

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　　经营权质押是指质押人以经营权作为质物而为债务人的债务履行向债权人提供的一种担保，当债务人在债务履行期限届满未按约履行债务时，债权人(质权人)有权以该经营权所变现的价值优先受偿。

　　由于目前我国的法律法规对经营权质押的相关问题并没有作出明确规定，在实践中用于质押的经营权有具有多样性和特殊性，不同类型的经营权所依附的权利客体也不一样，因此，从理论上和实践两个方面来分析，设定经营权质押应把握好以下条件：

　　一是要满足担保合同成立的一般条件。包括不违背当事人的真实意愿，质押合同采用书面形式，所担保的主债权存在，出质人具有担保资格，质押内容不违反法律法规强制性规定等。

　　二是要具有证明出质人依法享有经营权或被赋予经营权，并享有对经营权进行处分的权利凭证。由于经营权权利凭证并不如《担保法》所确立的权利质押那样有明确的权利表现载体，其在实践中存在的形式也多种多样，如许可证、许可合同、特许营业执照或有关文件等。所以，如果出质人对拟质押的经营权不具有排他性，且不能有效证明其享有所有权或处分权，则此种经营权不宜用以设质，以免因所质押的经营权的权属状态不稳定而使质押目的落空。目前比较公认的可接受质押的经营权权利凭证，有省级人民政府批准的公路收费文件、出租汽车管理部门颁发的出租汽车客运经营权证、地质矿产主管部门颁发的采矿许可证，等等。

　　三是要有公示的途径或手段。我国法律规定，物的担保必须履行公示程序才能发生法律效力。公示的方法一般包括占有公示和登记公示两种方式。如果法律规定必须进行登记方能生效的，则须到法定部门进行登记，此即登记公示；法律没有规定的，则一般以质权人占有质押物的方式获得公示效力，此即占有公示。

　　在考虑经营权质押的设定和实现问题时,首先必须认识经营权质押的法律特征,即权利标的的特殊性(经营权实质上是一种投资或经营的收益权,如道路公司道路通行收费权,其与政府实现政治、经济职能而运用的行政管理收费权明显有别)、操作上的规范性要求高以及必须履行必要的登记手续,在此基础上才能较好地设定和实现经营权质押。

　　经营权质押的设定是体现在质押权人与质押人签订的经营权质押合同本身,应当符合主体合格、意思表示真实、内容合法及形式合法的基本要求,同时应注意包含下列内容:

　　一是在合同中应明确，以经营权作质押的条款,约定将经营权置于质押权人的控制之下,尤其是经营收益资金受质押权人支配,同时将体现经营权的有关权利证书交付质押权人。

　　二是质押期限。由于经营权具有时效性,有确定的存续期间,因此经营权质押的债权期限应短于经营权有效期,以保证债权的实现。

　　三是质押的登记。这是经营权质押生效的必经程序。因质押标的不同,须分别到不同的行政管理部门办理登记,如道路经营权质押应到交通主管部门办理质押登记,有线电视经营权质押应到广播电视主管部门办理质押登记等等。

　　四是经营权的价值评估。经营权质押的要件之一是经营权价值必须明确。因经营权属无形资产,故须经权威部门评估,以切实保障债权的实现。

　　五是政策或风险的承担。应考虑由于政策或国家法律的变动而导致对质押权的限制、撤销或消灭,或因市场行情的变化对经营权质押的影响。

　　经营权质押除具有一般质押的从属性、不可分性、代位性、追及力等基本的特征外，一般而言还具有如下法律特征：财产性、可让与性、法定性。 

　　经营权质押的财产性是指，经营权须为财产权。所谓财产权，是指具有财产内容，得以金钱估价的权利。经营权是一个非常宽泛、笼统的概念，一般来说，只要与经营活动有关的都可以统称为经营权。以企业经营权为例，内容包括生产经营决策权、产品及劳务定价权、进出口权、投资决策权、联营和兼并权、劳动用工权、人事管理权、内部机构决策权、拒绝摊派权、特定营业范围的经营权、应收账款等等。在诸多的经营权中，并不是所有的经营权都可以质押的，如经营权中劳动用工权、人事管理权，可以质押的只是经营权中的财产性权利。之所以要求经营权质押的标的为财产权，是因为权利质押是以权利的交换价值来担保债权的，如若该权利不具有财产权，则于债务人不履行债务时，债权人将无法以该权利获取担保利益，经营权质押的价值也就无从实现。 经营权质押的可让与性是指，质押的权利能否流转、让渡。质权为价值权，经营权质押的目的不在于取得该权利，而是在质权实现时以该设质权利的变价款优先受偿，从而起到担保主债权的效能。是否具有财产性及可让与性，直接决定着设质权利能否转让，即质权的实现与否。  

　　经营权质押的法定性是指，经营权质押必须有明确法律规定的才可以质押。根据物权法定原则，经营权作为“准物权”，其质押种类、内容、形式等诸多方面必须符合法律规定。法律法规没有明确规定的不得质押，不符合法律规定质押质押形式的不得质押。

　　有鉴于此，债权人在接受经营权质押担保时，要根据不同的权利类型，仔细分析其可能存在的各种风险，并应注意以下几个关键问题：

　　一是要严格审核经营权权利凭证。

　　在接受经营权质押时，一定要严格审核权利凭证的合法有效性，其颁发主体不仅要有权颁发，而且根据法律法规的规定，其接受主体(出质人)也要具有行使此项权利的资格。同时，还要审查权利的有效期限，确保该期限与所质押债权的实现相匹配。

　　二是要取得有权机关批准或有权决定质押的权利人的书面同意，并履行公示程序。

　　以经营权质押，必须取得相关行政管理部门的批准认可或有权决定质押的权利人的书面同意。并且，在目前对经营权质押的相关公示程序不明确的情况下，建议对所质押的经营权，不论其是否为专营，在取得上述同意质押的批文或书面同意后，都应尽量办理出质公证，以便使证明经营权质押的真实性及合法性的证据更为充足。依其性质可以转移权利凭证占有的，应当以转移占有进行公示；不能转移占有的，应当以出质登记进行公示。

　　三是要科学评估经营权的价值。

　　在设定质押前，一定要经过权威资产评估机构对经营权及出质人的经营进行严格评估，绝不能出现虚评高估的现象，而且，质押价值的确定一定要科学，并符合有关规章制度的要求。

　　四是对不能设定质押担保的经营权不得作为质押标的：如已设定质押的经营权；权属不确定或存在权属纠纷的经营权；法律法规禁止转让的经营权。此外，价值难以界定且价值波动变数过多的经营权和处分变现难度大的经营权，也不宜设立质押担保，如依附于禁止担保的公益设施之上的收费权(如医院收费权)，依附于禁止转让的设施之上的收费权(如文物场所的收费权)，依附于专用经营权之上的收费权(如电信收费权)等，由于缺乏相应的法律依据，在转让时，还可能遭遇公权力或准公权力的干预，质权实现的操作难度很大[ 。因此，对这些类型的经营权质押，要谨慎为之。