強制締約

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　　強制締約，又稱為強制契約、契約強制、契約締結之強制或強制性合同，一般有廣義與狹義之分，廣義的強制締約不僅包括受要約人對要約人的要約有承諾的義務的情形，而且也包括特定的主體有向他人發出要約的義務的情形，如法律規定機動車車主應當辦理強制保險，而狹義的強制締約則僅指前者，由於狹義的強制締約在各國立法上更為普遍，並且在實踐中也更為重要，探討狹義的強制締約，即個人或企業負有應相對人之請求，與其訂立合同的義務，即對相對人之要約，非有正當理由不得拒絕承諾。

　　強制性合同與標準合同具有一定的相似性。所謂標準合同是指一方當事人預先擬定的，對方當事人不能對其內容加以改變，只能整體同意或者不同意的合同。標準合同與強制性合同一樣，都是在私法自治甚囂塵上之後作為對私法自治的流弊進行剋服而產生的措施。在標準合同中，由於消費者不能對條款擬定方提出的條款進行任何變動，從而使標準合同也具有某種強制色彩，誠如某些學者所言，普通契約條款往往成為企業者乘相對人之無知或者無經驗，依其片面立法之實施，強制不當契約內容之締結。但是強制性合同與標準合同卻是存在著差異的。這種差異首先表現在強制性的淵源不同，在強制性合同中，強制力量源於法律的規定，而在標準合同中，強制力量源於條款擬定方在經濟上的絕對優勢地位；不僅如此，兩者在強制的內容上也存在差異，強制性合同中的強制是指在訂約的過程中法律強使一方負有承諾的義務，而標準合同中所體現的強制則是指由於締約雙方的經濟地位過於懸殊，從而使得條款擬定方的意志在訂約的過程中居於主導和支配的地位，對方當事人的意志不能對合同的內容產生影響。

　　此外，強制締約與所謂的命令契約也存在著差異。命令契約是指國家或者國家機關依據法律規定，以命令代替當事人間之合意，使當事人間發生某種法律關係。命令契約的名稱為德國學者Hedemann、Larenz等所創，往往是作為戰爭中國家統制社會經濟的形式而被加以運用，不過，這種形式在改革開放前的我國大陸、前蘇聯東歐等實行計劃經濟體制的社會主義國家的經濟生活中尤為常見。國家機關利用命令契約的目的在於操縱私人之間的財貨交易或分配活動，通過國家的意志實現來社會資源或財富在社會成員之間的移轉。強制締約與命令契約的差異主要體現在：在強制締約的場合，雖然法律科以受要約人以承諾的義務從而使當事人的合同自由受到限制，但是，另一方當事人卻仍然享有要約自由，究有締約的意思存在，而在命令契約的場合，則不問當事人雙方是否有締約的意思，國家機關依其法律關係之形成行為，使私人之間發生與成立契約同樣的法律關係。因此，雖然兩者都體現了國家對自治的管制，但是命令契約被認為是統制契約自由之最高法律形式，把交易在國民生活秩序之下組織化之最高契約形態，更有學者認為，命令契約因非以當事人合意為基礎，已失契約之真正意義。

　　根據違反強制締約義務的後果的不同，強制締約可以被區分為直接的強制締約與間接的強制締約兩個基本類型。

　　（一）直接的強制締約。對直接的強制締約而言，當負有締約義務的一方不接受他方的要約時，要約人得訴請公權利介入，強制受要約人為承諾的意思表示；而對間接的強制締約而言，受強制而有締約義務的一方雖然對他方的要約有為承諾的義務，但如果締約義務人拒絕承諾時，要約人只能依民法關於侵權行為的規定請求損害賠償，因為濫用法律上或者事實上的獨占地位，特別是居於這種優勢地位的企業拒絕以一般所接受的且妥當的條件來締約是違反善良風俗的行為。 對強制締約的這一分類方式，我國臺灣地區有學者採納強制契約與契約強制的概念，而未採納直接的強制締約與間接的強制締約的概念，如邱聰智先生認為，在強制契約，法律規定強制承諾，使契約因一方之要約而成立；在契約強制，以法律規定承諾義務，課違反者賠償他方所受損害。強制契約不問承諾人意思如何，強製成立契約，契約強制尚不直接成立契約。我們認為，這兩個概念之間的的差別難以區分，在理論上學者往往將兩者視為同一概念，因此，還是稱為直接的強制締約與間接的強制締約妥當。

　　綜觀大陸法系國家或者地區民法的規定，直接的強制締約一般包括越界建築、法定地上權的成立、法定租賃權的成立、承攬人抵押權的成立、典權人的留買權、共有人以及承租人優先購買權、土地所有人對地上權人工作物的購買權等具體類型。

　　1、越界建築。在不動產相鄰關係中，一方逾越疆界而為建築的情形時有發生，為了避免因拆除建築物所致的資源浪費，各國或各地區法律往往對被越界建築人的拆除請求權作出限制，即往往科以被越界建築人容忍義務，同時，為了平衡土地所有人因須容忍他人使用其土地的不利益，又常常賦予被越界建築的土地所有人以請求對方購買越界部分土地的權利。如《德國民法》第915條第一項規定，“定期金權利人可以隨時要求定期金義務人償還逾界建築部分所占土地在逾界當時的價值，以交換轉讓這部分土地的所有權。定期金權利人行使此項權利時，雙方當事人的權利和義務根據有關買賣的規定加以確定”，對於鄰地所有人對越界建築人所享有的請求購買的權利的性質，雖有觀點認為此項請求權因鄰地所有人之行使，即可成立買賣關係，具有形成權性質，但有力說認為，此項購買請求權，本質上系訂立買賣契約之請求權，即學說上所稱之直接的強制締約。准此以言，當鄰地所有人請求為越界建築的土地所有人購買越界部分的土地時，亦即為締結買賣合同的要約時，後者有承諾的義務。如果後者拒絕承諾，則要約人得訴請法院強制後者作出承諾的意思表示。

　　2、法定地上權的成立。在採納土地與建築物分離主義的立法模式下，土地與建築物為各自獨立的不動產，從而土地與建築物可相互分離而分別設立抵押權，在土地與建築物經抵押權的實行而異其主體的情況下，由於建築物必須利用土地，後者就必須拆除，因此，為了謀求建築物的存續，法律直接規定建築物附有地上權，此種地上權就是法定地上權，對此，許多國家的立法均有規定，如《日本民法》第388條規定，“土地及土地上存在的建築物屬於同一所有人，而僅以土地或建築物進行抵押，於拍賣時，視為抵押人設定地上權。但其地租，因當事人請求，由法院予以確定”。對於法定地上權而言，當建築物取得人就地租為要約時，土地所有人即應與其協議，協議不成，即由國家機關調處，訂立合同，因此，法定地上權，在性質上屬於前述的命令契約，不過，由於立法規定視為於抵押物拍賣時已有地上權之設定，即採契約締結之擬制方式，致不能視為真正之命令契約。

　　3、共有人的優先購買權。為了維護承租人的利益，各國立法大都賦予承租人在出租人出賣租賃物時享有優先購買權，對於這種權利的性質，在理論上存在著爭議，一種觀點認為，這種權利在性質上屬於形成權，只要有優先購買權的共有人表示行使優先購買權，就能夠在處分應有部分的共有人與優先購買權人之間形成買賣關係。在共有人違反優先購買權時，共有人的行為構成侵權行為，即侵害形成權；另一種觀點則採請求權說，認為優先購買權人行使優先購買權以後，處分應有部分的共有人有與之成立買賣合同的義務，即一方行使請求權，他方就有訂立合同的義務。在共有人違反優先購買權時，由於違反合同的承諾義務，構成債務不履行行為，優先購買權人可以根據民法關於債務不履行責任的規定請求損害賠償。因此，對於優先購買權問題，在優先購買權人作出購買的意思表示以後，若採形成權說，即在出賣應有部分的共有人與優先購買權人之間當然形成買賣關係，固無強制締約的問題，但是，若採請求權說，則出賣應有部分的共有人有成立買賣合同的義務，即其負有強制締約的義務。在英美法中，保護承租人的“購買權”也是存在的，如1985年英國《房產法》施加給當地市政會一個義務，將它們的房屋賣給答應某些簡單條件的市政會的承租人；1993年通過的《租賃改革、房屋和城市發展法》在某些條件下賦予私人承租人買下房東的房屋的權利，甚至在違背房東的意志的情況下。房東被法律強迫訂立買賣合同，不管其是否願意。此外，典權人的留買權、承租人的優先購買權等先買權，也具有相同的性質。

　　4、有承受委托之公然表示者拒絕承諾時之通知義務。本來，受要約人享有承諾自由，故其可自主的決定承諾或拒絕承諾，並且在其拒絕承諾時也不負有通知的義務，但是，隨著現代社會各種專門技術之事務處理事業日益普遍與重要，對於公然表示承受委托處理一定事務的專門職業人士或公司行號，如律師、會計師、居間人、銀行、經紀、醫師等對非危急病患、企管顧問公司、工程顧問公司等，由於其公然表示寓有廣為招徠、來者不拒的意思，因此，各國法律雖然保留其拒絕承諾的權利，但同時又科以其積極的為拒絕承諾通知的義務，以保護消費者的利益。《德國民法》第663條規定，“受公開指定處理一定事務或公開自薦的人，在不接受對於該事務的委托時，有義務立即將其拒絕通知委托人。對於向委托人表示自願處理一定事務的人，亦同”，再如“臺灣地區民法”第530條規定，“有承受委托處理一定事務之公然表示者，如對於該事務之委托，不即為拒絕之通知時，視為允受委托”。《瑞士債務法》第395條與臺灣地區民法的規定類似。由這些規定來看，雖然它們在受要約人不履行通知義務的後果上存在一定差異，即德國民法尚未明確規定，而“臺灣地區民法”與瑞士債務法則規定視為允受委托，即視為承諾，學者一般稱為擬制承諾，但是，受要約人在拒絕承諾時負有通知義務則是一致的，其承諾自由已受到一定程度的限制也是毫無疑義的，不無強制締約的色彩。

　　5、土地所有人對地上權人工作物的購買權以及地上權人的補償請求權。為了保證投資收回從而維護地上權人利益，各國法律往往賦予地上權人以工作物取回權或者投資收回權，因此在地上權消滅時，地上權人可以通過行使取回權取回其工作物，然而，該權利的行使通常會使地上物流於無用或減低其價值，對社會自屬不利，於雙方亦非有益，法律遂又賦予土地所有人以購買權，如《日本民法》第269條第一項後段規定，“土地所有人通知願以時價買取時，地上權人無正當理由，不得拒絕”。對土地所有人所享有的購買權的性質，在理論上存在著兩種不同的學說：第一，形成權說，該說認為購買權為形成權，土地所有人依時價提出購買的意思表示時，工作物的所有權即移轉於己，不以地上權人承諾為必要；第二，請求權說，該說認為購買權非屬形成權，而為請求權，並且為債權的請求權，不生物權的效力。請求權說為通說，因此，當土地所有人向地上權人發出購買工作物的要約時，地上權人負有承諾的義務，不得拒絕或者不得無故拒絕，如果地上權人拒絕時，土地所有人可以訴請訂立買賣合同。此外，基於與上述越界建築中避免因建築物拆除所致社會資源浪費這一相同的理由，在地上物為建築物且地上權因存續期間屆滿而消滅時，法律還賦予地上權人請求所有人收買建築物之權，如我國“臺灣地區民法”第840條第一項規定，“地上權人之工作物為建築物者，如地上權因存續期間屆滿而消滅，土地所有人應按照該建築物之時價補償。但契約另有訂定者，從其約定”，因此，當地上權人行使此項補償請求權時，土地所有人負有訂立買賣契約的義務（強制締約），如果土地所有人不欲購買，地上權人得訴清法院裁判，強制其訂約。

　　6、承攬人的抵押權。我國臺灣地區新修正的民法債編第513條第一款規定，“承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係報酬額，對於其工作物所附定做人之不動產，請求定做人為抵押權之登記；或對於將來完成之定做人之不動產，請求預為抵押權之登記”。對於該條所確立的承攬人的抵押權的性質，在理論上存在著不同的觀點，計有法定抵押權說、意定抵押權說以及強制的意定抵押權說三種不同的觀點，其中強制的意定抵押權說居於多數說的地位。在意定抵押權的場合，是否訂立抵押合同並是否為抵押權的設定，當事人享有決定自由，但是，依據該條規定，原則上一旦承攬人提出請求時，定作人即負有會同辦理抵押權登記的義務，其行為自由已受到相當的限制。《瑞士民法》第837條第一項有類似規定，由於立法賦予承攬人等特定人以設定法定擔保權的請求權，學理上將承包人的抵押權稱為“間接的法定擔保物權”。總之，由於立法賦予承包人以請求為抵押權登記的權利，發包人就承擔了必須與承包人一起為抵押權登記的義務。當然，必須承認的是，由於此處定作人承擔的是辦理登記的義務，這與典型的強制締約形態中為承諾的意思表示的義務還是有一定差異的。

　　除了這些形態以外，諸如我國“臺灣地區民法”第425條之一及第426條之一所規定的法定租賃權、第422條之一規定的地上權之強制設定以及 “臺灣地區公司法”第186以及第317條所規定的公司異議股東的股份購買請求權、《法國民法》第661條所規定的分界共有財產的強制轉讓等，也都屬於直接的強制締約的具體類型，限於篇幅，於此不贅。

　　（二）間接的強制締約。間接的強制締約義務主要包括以下類型：第一，公用事業的強制締約義務，如我國臺灣地區“電業法”第57條規定，“電業在其營業區域內對於請求供電者，非有正當理由，不得拒絕”，“郵政法”第11條第一項前段規定，“郵政機關非依法令，不得拒絕郵件之接受及達送”。此外，該地區“電信法”第1條、“自來水法”第61條，日本《電氣事業法》第18條、《煤氣事業法》第16條，德國《郵政法》第8條、《鐵路運輸條例》第3條、《能源法》第6條等均有關於強制締約制度的規定。在法國，根據判例，司法助理人員以及公共服務機構等享有壟斷權利的個人或法人必須和任何一個向其提出請求的人訂立合同。立法規定公用事業的強制締約義務的原因在於，由於這些事業具有獨占的性質，如果允許其享有締約自由或者選擇相對人的自由，必將危害一般公眾的日常民生需要，因此，法律強使此類公用事業負有強制締約的義務，非有正當理由，不得拒絕消費者的締約請求。

　　第二，基於特定身份或職業而發生強制締約義務，如我國臺灣地區“醫師法”第21條規定，“醫師對於危急之病癥不得無故不應招請或無故遲延”，“藥劑師”法第21條規定，“藥劑師無論何時，不得無故拒絕藥方之調劑”。此外，該地區“助產士”法第15條、“醫療法”第43條、“精神衛生法”第26條均規定了相應主體的強制締約義務。再如日本《醫師法》第19條第一項規定，“從事診療之醫師，在診察治療之請求存在的場合，若無正當事由，不得拒絕該請求”。由於醫護人員承擔著救死扶傷的社會職責，因此其所承擔的強制締約義務是醫學倫理法律化的結果，或者說將倫理規範法律化以加強其強制性質。此外，許多國家的法律還規定了公證人不得拒絕相對人公證要求的義務，如我國臺灣地區“公證法”第13條規定，“公證人非有正當理由，不得拒絕請求人之請求”，許多學者據此主張公證人也負有強制締約義務，不過，我們認為，公證法所規定的公證人的公證或者認證行為屬於公法行為，並非私法上的法律行為，該條規定並非對私法自治的限制，因此也不屬於強制締約的規定。

　　個人或企業違反強制締約義務以後，應當承擔何種法律責任？因強制締約的類型不同，個人或者企業違反強制締約義務後所承擔的法律責任也有所不同。

　　（一）直接的強制締約

　　在直接的強制締約中，如果受要約人違反強制締約義務，則要約人可以向法院起訴強制受要約人為承諾的意思表示，從而使合同成立，即要約人可以訴請法院強製成立合同，如被出租人拒絕訂立的土地租賃合同依法庭確定的租金標準被視為已經更新，越界建築人與被越界建築的鄰地所有人之間成立土地買賣合同。在法國法上，對一方違反強制締約義務的處理較為靈活，這表現為，在一般情況下，合同被視為成立，但在另一些情況下，強制性則是間接的，一方可以要求另一方訂立合同，否則，有權要求追究其刑事責任或民事責任，如果另一方情願承擔法律責任，則仍然保留其不訂立合同的自由。

　　（二）間接的強制締約

　　1、公法的製裁與侵權行為責任。由於間接的強制締約義務是公法上的義務，是基於公法而對締約自由所作的限制，因此，如果當事人違反該項義務，應受公法上的製裁。如1995年8月1日起實施的《北京出租汽車管理辦法》即將拒載行為規定為違法行為並處以一千元的罰款。但是，違反間接的強制締約義務是否會產生私法上的效果呢？在實踐生活中，締約義務人未有正當理由而拒絕訂立合同，常常會使相對人因此受到損害，此時，相對人可否請求損害賠償？對於醫師的強制診療義務，在日本，以前的通說認為，在醫師違反強制診療義務時，由於強制診療義務是公法上義務，患者沒有向醫師請求診療的私法上權利，也沒有損害賠償請求權，但最近的通說認為，醫師法第19條第一項所規定的診療義務是公法上的義務，但是也是為保護患者的義務，在違反此義務時，只要大致推定醫師有過失，而醫師不能提出反證，就應當追究醫師的損害賠償責任。在我國臺灣地區，學者認為，醫師法關於醫師強制締約義務的規定屬於公法上的義務，患者對醫師並無私法上的請求權，但由於該條屬於直接保護患者的法律，所以醫師違反強制診療義務造成對患者的損害，屬於民法第184條第2項“違反保護他人之法律，推定為有過失”，應負侵權行為責任，即法有明文規定強制締約之情形，該項法律系屬保護他人之法律，應有民法第184條第2項之適用。 不過，也有學者認為此種情形屬於民法第184條第一項後段“故意以悖於善良風俗之方法加損害於他人”，得成立侵權行為，違反義務者應承擔損害賠償責任。在德國，其判例從德國民法典第826條中發展出了間接的強制締約義務，當事人拒絕訂約構成故意以悖於善良風俗之方法加損害於他人的侵權行為，這已經成為德國學者間的通說。在法國，對於違反法律規定而拒絕訂立合同的人，法律依照一定條件對之進行製裁，製裁方法有時為單純的損害賠償，如果涉及到保護消費者利益，則可能同時採用民事的和刑事的製裁方法。

　　2、合同能否成立？當受要約人違反強制締約義務而拒絕訂立合同時，要約人是否可以訴請受要約人為承諾，強制合同成立？我國臺灣地區學者認為，此時當事人之間不能成立合同，要約人只能請求損害賠償。在法國，依1986年12月1日命令之第36條第2款的規定，應由高級法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以決定。

　　3、締約過失責任。由於在受要約人承擔強制締約義務之際，可能會發生締約過失責任，從而法律關於強制締約的規定擴張了締約過失責任的適用範圍。在締約過程中，要約人承擔要約過失責任的現象較為普遍，而受要約人承擔締約過失責任的現象則比較少見。其原因在於承諾原則上是受要約人享有的權利，受要約人可以承諾，也可以拒絕承諾，並且受要約人拒絕承諾時也不負有通知義務，從而受要約人不為拒絕承諾的通知不產生任何法律效果，相應的也就難以發生要約人因信賴受要約人為承諾從而遭受信賴利益損失的現象，可以說，在此種情形並無使受要約人承擔締約過失責任的餘地。但是，當受要約人承擔了強制締約義務以後，情形即發生了很大變化。受要約人只有在具有正當理由時方可拒絕承諾，不過，其應將拒絕承諾的事由通知要約人，如果受要約人不為通知並由此導致要約人損害的，則應依締約過失責任的原理承擔損害賠償責任。如依據《德國民法》第663條的規定，受公開指定處理一定事務或者公開自薦的人，在不接受委托時，負有立即將其拒絕通知委托人的義務，如未為拒絕之通知，不認為契約已經成立，惟應賠償消極的契約利益（信賴利益）損失。

　　（一）立法的完善

　　無論是對直接的強制締約還是對間接的強制締約，我國現行立法都設有一些規定，雖然某些法律規定的強制締約性質尚未被人們清晰的意識到，前者如《合同法》第230條規定，“出租人出賣租賃房屋時，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利”，該條即科以了出租人以強制締約義務。後者如《合同法》第289條規定，“從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求”，該條所確立的即為公共承運人的強制締約義務；再如《執業醫師法》第24條規定，“對危急患者，醫師應當採取緊急措施進行診治，不得拒絕急救處置”，《醫療機構管理條例》第31條規定， “醫療機構對危重病人應當立即搶救。對限於設備或者技術條件不能診治的病人，應當及時轉診”，這兩條所確立的就是醫師的強制締約義務。不過，與大陸法系法制完備的國家或地區相比，我國現行法對強制締約的規定是極為有限的。對直接的強制締約制度而言，由於其往往為其他的制度所涵蓋，如越界建築人的強制締約義務屬於越界建築制度的有機組成部分，土地所有人對地上權人工作物的購買權屬於地上權制度的內容，因此，通過在立法上建立越界建築、地上權等制度，完備的強制締約制度即可逐漸的建立起來。

　　（二）一般化的可能性與合同法總則的進步

　　就間接的強制締約而言，我國僅《合同法》在第289條確立了承運人的強制締約義務，《執業醫師法》第24條以及《醫療機構管理條例》第31條確立了醫師或醫療機構的強制締約義務。在西方國家的立法中，不獨承運人要承擔強制締約義務，而且郵政、電業、電信、自來水等公用事業均須承擔強制締約義務。事實上，強制締約制度確實是避免合同自由之濫用、照顧消費者利益的有效措施之一。不難預見，我國未來的法律中有關公用事業強制締約的規定也會越來越多，隨著法律對各種典型合同中強制締約義務規定的增多，對這些具體的強制締約義務進行概括，從而抽象出關於強制締約的一般規定，即建立關於強制締約義務的一般法律原則，至少是關於公用事業強制締約的一般規則是完全可行的，如可以設置“凡居於事實上獨占地位而供應重要民生必需品者，負有以合理條件與用戶訂立契約之義務”的規則。

　　從合同法分則與合同法總則的關係來看，建立強制締約的一般規則有助於合同法總則的進步。合同法以規律社會生活中形形色色的交易形態為使命，合同法總——分則的編製體例是採用從抽象到具體、從一般到特殊的立法技術將各種交易類型的共同相同部分及其個別部分彙集在不同的兩處而獲致的結果。在這種編製體例下，總則規律典型合同的共性，分則規律典型合同的個性。不過，雖然總則與分則作為兩個相對獨立的領域而存在，但它們之間卻具有密切的聯繫，就分則對總則的作用而言，從靜態的方面來看，分則是總則的基礎，分則中規律的典型合同為總則提供了素材，欠缺具體的合同類型，總則將成為無源之水；從動態的方面來看，合同法總則是在學理上和立法上對各種交易類型所進行的概括和提煉，這也就意味著隨著交易類型的逐步增加，可以通過不斷的抽象出能適用於全部或大部分這些交易形態的共同規則來發展總則的制度。公用事業強制締約的一般規則被提煉出以後，在法條的排列上可以置諸合同法總則的合同成立部分。強制締約義務由一項合同法分則上的制度上升為合同法總則的制度，這對於促進合同法總則的進步與發展不無助益。

• 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（二），中國政法大學出版社1998年版，第145頁。
• 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（七），中國政法大學出版社1998年版，第22頁。
• 王辰：“日本契約法的現狀與課題”，載《外國法譯評》1995年第2期。
• 尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第36頁。
• 王澤鑒：《民法債編總論》（第一冊），三民書局1996年版，第73頁。
• 楊崇森：“私法自治制度之流弊及其修正”，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》，五南圖書出版公司1985年版，第130頁。