强制缔约

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　　强制缔约，又称为强制契约、契约强制、契约缔结之强制或强制性合同，一般有广义与狭义之分，广义的强制缔约不仅包括受要约人对要约人的要约有承诺的义务的情形，而且也包括特定的主体有向他人发出要约的义务的情形，如法律规定机动车车主应当办理强制保险，而狭义的强制缔约则仅指前者，由于狭义的强制缔约在各国立法上更为普遍，并且在实践中也更为重要，探讨狭义的强制缔约，即个人或企业负有应相对人之请求，与其订立合同的义务，即对相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺。

　　强制性合同与标准合同具有一定的相似性。所谓标准合同是指一方当事人预先拟定的，对方当事人不能对其内容加以改变，只能整体同意或者不同意的合同。标准合同与强制性合同一样，都是在私法自治甚嚣尘上之后作为对私法自治的流弊进行克服而产生的措施。在标准合同中，由于消费者不能对条款拟定方提出的条款进行任何变动，从而使标准合同也具有某种强制色彩，诚如某些学者所言，普通契约条款往往成为企业者乘相对人之无知或者无经验，依其片面立法之实施，强制不当契约内容之缔结。但是强制性合同与标准合同却是存在着差异的。这种差异首先表现在强制性的渊源不同，在强制性合同中，强制力量源于法律的规定，而在标准合同中，强制力量源于条款拟定方在经济上的绝对优势地位；不仅如此，两者在强制的内容上也存在差异，强制性合同中的强制是指在订约的过程中法律强使一方负有承诺的义务，而标准合同中所体现的强制则是指由于缔约双方的经济地位过于悬殊，从而使得条款拟定方的意志在订约的过程中居于主导和支配的地位，对方当事人的意志不能对合同的内容产生影响。

　　此外，强制缔约与所谓的命令契约也存在着差异。命令契约是指国家或者国家机关依据法律规定，以命令代替当事人间之合意，使当事人间发生某种法律关系。命令契约的名称为德国学者Hedemann、Larenz等所创，往往是作为战争中国家统制社会经济的形式而被加以运用，不过，这种形式在改革开放前的我国大陆、前苏联东欧等实行计划经济体制的社会主义国家的经济生活中尤为常见。国家机关利用命令契约的目的在于操纵私人之间的财货交易或分配活动，通过国家的意志实现来社会资源或财富在社会成员之间的移转。强制缔约与命令契约的差异主要体现在：在强制缔约的场合，虽然法律科以受要约人以承诺的义务从而使当事人的合同自由受到限制，但是，另一方当事人却仍然享有要约自由，究有缔约的意思存在，而在命令契约的场合，则不问当事人双方是否有缔约的意思，国家机关依其法律关系之形成行为，使私人之间发生与成立契约同样的法律关系。因此，虽然两者都体现了国家对自治的管制，但是命令契约被认为是统制契约自由之最高法律形式，把交易在国民生活秩序之下组织化之最高契约形态，更有学者认为，命令契约因非以当事人合意为基础，已失契约之真正意义。

　　根据违反强制缔约义务的后果的不同，强制缔约可以被区分为直接的强制缔约与间接的强制缔约两个基本类型。

　　（一）直接的强制缔约。对直接的强制缔约而言，当负有缔约义务的一方不接受他方的要约时，要约人得诉请公权利介入，强制受要约人为承诺的意思表示；而对间接的强制缔约而言，受强制而有缔约义务的一方虽然对他方的要约有为承诺的义务，但如果缔约义务人拒绝承诺时，要约人只能依民法关于侵权行为的规定请求损害赔偿，因为滥用法律上或者事实上的独占地位，特别是居于这种优势地位的企业拒绝以一般所接受的且妥当的条件来缔约是违反善良风俗的行为。 对强制缔约的这一分类方式，我国台湾地区有学者采纳强制契约与契约强制的概念，而未采纳直接的强制缔约与间接的强制缔约的概念，如邱聪智先生认为，在强制契约，法律规定强制承诺，使契约因一方之要约而成立；在契约强制，以法律规定承诺义务，课违反者赔偿他方所受损害。强制契约不问承诺人意思如何，强制成立契约，契约强制尚不直接成立契约。我们认为，这两个概念之间的的差别难以区分，在理论上学者往往将两者视为同一概念，因此，还是称为直接的强制缔约与间接的强制缔约妥当。

　　综观大陆法系国家或者地区民法的规定，直接的强制缔约一般包括越界建筑、法定地上权的成立、法定租赁权的成立、承揽人抵押权的成立、典权人的留买权、共有人以及承租人优先购买权、土地所有人对地上权人工作物的购买权等具体类型。

　　1、越界建筑。在不动产相邻关系中，一方逾越疆界而为建筑的情形时有发生，为了避免因拆除建筑物所致的资源浪费，各国或各地区法律往往对被越界建筑人的拆除请求权作出限制，即往往科以被越界建筑人容忍义务，同时，为了平衡土地所有人因须容忍他人使用其土地的不利益，又常常赋予被越界建筑的土地所有人以请求对方购买越界部分土地的权利。如《德国民法》第915条第一项规定，“定期金权利人可以随时要求定期金义务人偿还逾界建筑部分所占土地在逾界当时的价值，以交换转让这部分土地的所有权。定期金权利人行使此项权利时，双方当事人的权利和义务根据有关买卖的规定加以确定”，对于邻地所有人对越界建筑人所享有的请求购买的权利的性质，虽有观点认为此项请求权因邻地所有人之行使，即可成立买卖关系，具有形成权性质，但有力说认为，此项购买请求权，本质上系订立买卖契约之请求权，即学说上所称之直接的强制缔约。准此以言，当邻地所有人请求为越界建筑的土地所有人购买越界部分的土地时，亦即为缔结买卖合同的要约时，后者有承诺的义务。如果后者拒绝承诺，则要约人得诉请法院强制后者作出承诺的意思表示。

　　2、法定地上权的成立。在采纳土地与建筑物分离主义的立法模式下，土地与建筑物为各自独立的不动产，从而土地与建筑物可相互分离而分别设立抵押权，在土地与建筑物经抵押权的实行而异其主体的情况下，由于建筑物必须利用土地，后者就必须拆除，因此，为了谋求建筑物的存续，法律直接规定建筑物附有地上权，此种地上权就是法定地上权，对此，许多国家的立法均有规定，如《日本民法》第388条规定，“土地及土地上存在的建筑物属于同一所有人，而仅以土地或建筑物进行抵押，于拍卖时，视为抵押人设定地上权。但其地租，因当事人请求，由法院予以确定”。对于法定地上权而言，当建筑物取得人就地租为要约时，土地所有人即应与其协议，协议不成，即由国家机关调处，订立合同，因此，法定地上权，在性质上属于前述的命令契约，不过，由于立法规定视为于抵押物拍卖时已有地上权之设定，即采契约缔结之拟制方式，致不能视为真正之命令契约。

　　3、共有人的优先购买权。为了维护承租人的利益，各国立法大都赋予承租人在出租人出卖租赁物时享有优先购买权，对于这种权利的性质，在理论上存在着争议，一种观点认为，这种权利在性质上属于形成权，只要有优先购买权的共有人表示行使优先购买权，就能够在处分应有部分的共有人与优先购买权人之间形成买卖关系。在共有人违反优先购买权时，共有人的行为构成侵权行为，即侵害形成权；另一种观点则采请求权说，认为优先购买权人行使优先购买权以后，处分应有部分的共有人有与之成立买卖合同的义务，即一方行使请求权，他方就有订立合同的义务。在共有人违反优先购买权时，由于违反合同的承诺义务，构成债务不履行行为，优先购买权人可以根据民法关于债务不履行责任的规定请求损害赔偿。因此，对于优先购买权问题，在优先购买权人作出购买的意思表示以后，若采形成权说，即在出卖应有部分的共有人与优先购买权人之间当然形成买卖关系，固无强制缔约的问题，但是，若采请求权说，则出卖应有部分的共有人有成立买卖合同的义务，即其负有强制缔约的义务。在英美法中，保护承租人的“购买权”也是存在的，如1985年英国《房产法》施加给当地市政会一个义务，将它们的房屋卖给答应某些简单条件的市政会的承租人；1993年通过的《租赁改革、房屋和城市发展法》在某些条件下赋予私人承租人买下房东的房屋的权利，甚至在违背房东的意志的情况下。房东被法律强迫订立买卖合同，不管其是否愿意。此外，典权人的留买权、承租人的优先购买权等先买权，也具有相同的性质。

　　4、有承受委托之公然表示者拒绝承诺时之通知义务。本来，受要约人享有承诺自由，故其可自主的决定承诺或拒绝承诺，并且在其拒绝承诺时也不负有通知的义务，但是，随着现代社会各种专门技术之事务处理事业日益普遍与重要，对于公然表示承受委托处理一定事务的专门职业人士或公司行号，如律师、会计师、居间人、银行、经纪、医师等对非危急病患、企管顾问公司、工程顾问公司等，由于其公然表示寓有广为招徕、来者不拒的意思，因此，各国法律虽然保留其拒绝承诺的权利，但同时又科以其积极的为拒绝承诺通知的义务，以保护消费者的利益。《德国民法》第663条规定，“受公开指定处理一定事务或公开自荐的人，在不接受对于该事务的委托时，有义务立即将其拒绝通知委托人。对于向委托人表示自愿处理一定事务的人，亦同”，再如“台湾地区民法”第530条规定，“有承受委托处理一定事务之公然表示者，如对于该事务之委托，不即为拒绝之通知时，视为允受委托”。《瑞士债务法》第395条与台湾地区民法的规定类似。由这些规定来看，虽然它们在受要约人不履行通知义务的后果上存在一定差异，即德国民法尚未明确规定，而“台湾地区民法”与瑞士债务法则规定视为允受委托，即视为承诺，学者一般称为拟制承诺，但是，受要约人在拒绝承诺时负有通知义务则是一致的，其承诺自由已受到一定程度的限制也是毫无疑义的，不无强制缔约的色彩。

　　5、土地所有人对地上权人工作物的购买权以及地上权人的补偿请求权。为了保证投资收回从而维护地上权人利益，各国法律往往赋予地上权人以工作物取回权或者投资收回权，因此在地上权消灭时，地上权人可以通过行使取回权取回其工作物，然而，该权利的行使通常会使地上物流于无用或减低其价值，对社会自属不利，于双方亦非有益，法律遂又赋予土地所有人以购买权，如《日本民法》第269条第一项后段规定，“土地所有人通知愿以时价买取时，地上权人无正当理由，不得拒绝”。对土地所有人所享有的购买权的性质，在理论上存在着两种不同的学说：第一，形成权说，该说认为购买权为形成权，土地所有人依时价提出购买的意思表示时，工作物的所有权即移转于己，不以地上权人承诺为必要；第二，请求权说，该说认为购买权非属形成权，而为请求权，并且为债权的请求权，不生物权的效力。请求权说为通说，因此，当土地所有人向地上权人发出购买工作物的要约时，地上权人负有承诺的义务，不得拒绝或者不得无故拒绝，如果地上权人拒绝时，土地所有人可以诉请订立买卖合同。此外，基于与上述越界建筑中避免因建筑物拆除所致社会资源浪费这一相同的理由，在地上物为建筑物且地上权因存续期间届满而消灭时，法律还赋予地上权人请求所有人收买建筑物之权，如我国“台湾地区民法”第840条第一项规定，“地上权人之工作物为建筑物者，如地上权因存续期间届满而消灭，土地所有人应按照该建筑物之时价补偿。但契约另有订定者，从其约定”，因此，当地上权人行使此项补偿请求权时，土地所有人负有订立买卖契约的义务（强制缔约），如果土地所有人不欲购买，地上权人得诉清法院裁判，强制其订约。

　　6、承揽人的抵押权。我国台湾地区新修正的民法债编第513条第一款规定，“承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系报酬额，对于其工作物所附定做人之不动产，请求定做人为抵押权之登记；或对于将来完成之定做人之不动产，请求预为抵押权之登记”。对于该条所确立的承揽人的抵押权的性质，在理论上存在着不同的观点，计有法定抵押权说、意定抵押权说以及强制的意定抵押权说三种不同的观点，其中强制的意定抵押权说居于多数说的地位。在意定抵押权的场合，是否订立抵押合同并是否为抵押权的设定，当事人享有决定自由，但是，依据该条规定，原则上一旦承揽人提出请求时，定作人即负有会同办理抵押权登记的义务，其行为自由已受到相当的限制。《瑞士民法》第837条第一项有类似规定，由于立法赋予承揽人等特定人以设定法定担保权的请求权，学理上将承包人的抵押权称为“间接的法定担保物权”。总之，由于立法赋予承包人以请求为抵押权登记的权利，发包人就承担了必须与承包人一起为抵押权登记的义务。当然，必须承认的是，由于此处定作人承担的是办理登记的义务，这与典型的强制缔约形态中为承诺的意思表示的义务还是有一定差异的。

　　除了这些形态以外，诸如我国“台湾地区民法”第425条之一及第426条之一所规定的法定租赁权、第422条之一规定的地上权之强制设定以及 “台湾地区公司法”第186以及第317条所规定的公司异议股东的股份购买请求权、《法国民法》第661条所规定的分界共有财产的强制转让等，也都属于直接的强制缔约的具体类型，限于篇幅，于此不赘。

　　（二）间接的强制缔约。间接的强制缔约义务主要包括以下类型：第一，公用事业的强制缔约义务，如我国台湾地区“电业法”第57条规定，“电业在其营业区域内对于请求供电者，非有正当理由，不得拒绝”，“邮政法”第11条第一项前段规定，“邮政机关非依法令，不得拒绝邮件之接受及达送”。此外，该地区“电信法”第1条、“自来水法”第61条，日本《电气事业法》第18条、《煤气事业法》第16条，德国《邮政法》第8条、《铁路运输条例》第3条、《能源法》第6条等均有关于强制缔约制度的规定。在法国，根据判例，司法助理人员以及公共服务机构等享有垄断权利的个人或法人必须和任何一个向其提出请求的人订立合同。立法规定公用事业的强制缔约义务的原因在于，由于这些事业具有独占的性质，如果允许其享有缔约自由或者选择相对人的自由，必将危害一般公众的日常民生需要，因此，法律强使此类公用事业负有强制缔约的义务，非有正当理由，不得拒绝消费者的缔约请求。

　　第二，基于特定身份或职业而发生强制缔约义务，如我国台湾地区“医师法”第21条规定，“医师对于危急之病症不得无故不应招请或无故迟延”，“药剂师”法第21条规定，“药剂师无论何时，不得无故拒绝药方之调剂”。此外，该地区“助产士”法第15条、“医疗法”第43条、“精神卫生法”第26条均规定了相应主体的强制缔约义务。再如日本《医师法》第19条第一项规定，“从事诊疗之医师，在诊察治疗之请求存在的场合，若无正当事由，不得拒绝该请求”。由于医护人员承担着救死扶伤的社会职责，因此其所承担的强制缔约义务是医学伦理法律化的结果，或者说将伦理规范法律化以加强其强制性质。此外，许多国家的法律还规定了公证人不得拒绝相对人公证要求的义务，如我国台湾地区“公证法”第13条规定，“公证人非有正当理由，不得拒绝请求人之请求”，许多学者据此主张公证人也负有强制缔约义务，不过，我们认为，公证法所规定的公证人的公证或者认证行为属于公法行为，并非私法上的法律行为，该条规定并非对私法自治的限制，因此也不属于强制缔约的规定。

　　个人或企业违反强制缔约义务以后，应当承担何种法律责任？因强制缔约的类型不同，个人或者企业违反强制缔约义务后所承担的法律责任也有所不同。

　　（一）直接的强制缔约

　　在直接的强制缔约中，如果受要约人违反强制缔约义务，则要约人可以向法院起诉强制受要约人为承诺的意思表示，从而使合同成立，即要约人可以诉请法院强制成立合同，如被出租人拒绝订立的土地租赁合同依法庭确定的租金标准被视为已经更新，越界建筑人与被越界建筑的邻地所有人之间成立土地买卖合同。在法国法上，对一方违反强制缔约义务的处理较为灵活，这表现为，在一般情况下，合同被视为成立，但在另一些情况下，强制性则是间接的，一方可以要求另一方订立合同，否则，有权要求追究其刑事责任或民事责任，如果另一方情愿承担法律责任，则仍然保留其不订立合同的自由。

　　（二）间接的强制缔约

　　1、公法的制裁与侵权行为责任。由于间接的强制缔约义务是公法上的义务，是基于公法而对缔约自由所作的限制，因此，如果当事人违反该项义务，应受公法上的制裁。如1995年8月1日起实施的《北京出租汽车管理办法》即将拒载行为规定为违法行为并处以一千元的罚款。但是，违反间接的强制缔约义务是否会产生私法上的效果呢？在实践生活中，缔约义务人未有正当理由而拒绝订立合同，常常会使相对人因此受到损害，此时，相对人可否请求损害赔偿？对于医师的强制诊疗义务，在日本，以前的通说认为，在医师违反强制诊疗义务时，由于强制诊疗义务是公法上义务，患者没有向医师请求诊疗的私法上权利，也没有损害赔偿请求权，但最近的通说认为，医师法第19条第一项所规定的诊疗义务是公法上的义务，但是也是为保护患者的义务，在违反此义务时，只要大致推定医师有过失，而医师不能提出反证，就应当追究医师的损害赔偿责任。在我国台湾地区，学者认为，医师法关于医师强制缔约义务的规定属于公法上的义务，患者对医师并无私法上的请求权，但由于该条属于直接保护患者的法律，所以医师违反强制诊疗义务造成对患者的损害，属于民法第184条第2项“违反保护他人之法律，推定为有过失”，应负侵权行为责任，即法有明文规定强制缔约之情形，该项法律系属保护他人之法律，应有民法第184条第2项之适用。 不过，也有学者认为此种情形属于民法第184条第一项后段“故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人”，得成立侵权行为，违反义务者应承担损害赔偿责任。在德国，其判例从德国民法典第826条中发展出了间接的强制缔约义务，当事人拒绝订约构成故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人的侵权行为，这已经成为德国学者间的通说。在法国，对于违反法律规定而拒绝订立合同的人，法律依照一定条件对之进行制裁，制裁方法有时为单纯的损害赔偿，如果涉及到保护消费者利益，则可能同时采用民事的和刑事的制裁方法。

　　2、合同能否成立？当受要约人违反强制缔约义务而拒绝订立合同时，要约人是否可以诉请受要约人为承诺，强制合同成立？我国台湾地区学者认为，此时当事人之间不能成立合同，要约人只能请求损害赔偿。在法国，依1986年12月1日命令之第36条第2款的规定，应由高级法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以决定。

　　3、缔约过失责任。由于在受要约人承担强制缔约义务之际，可能会发生缔约过失责任，从而法律关于强制缔约的规定扩张了缔约过失责任的适用范围。在缔约过程中，要约人承担要约过失责任的现象较为普遍，而受要约人承担缔约过失责任的现象则比较少见。其原因在于承诺原则上是受要约人享有的权利，受要约人可以承诺，也可以拒绝承诺，并且受要约人拒绝承诺时也不负有通知义务，从而受要约人不为拒绝承诺的通知不产生任何法律效果，相应的也就难以发生要约人因信赖受要约人为承诺从而遭受信赖利益损失的现象，可以说，在此种情形并无使受要约人承担缔约过失责任的余地。但是，当受要约人承担了强制缔约义务以后，情形即发生了很大变化。受要约人只有在具有正当理由时方可拒绝承诺，不过，其应将拒绝承诺的事由通知要约人，如果受要约人不为通知并由此导致要约人损害的，则应依缔约过失责任的原理承担损害赔偿责任。如依据《德国民法》第663条的规定，受公开指定处理一定事务或者公开自荐的人，在不接受委托时，负有立即将其拒绝通知委托人的义务，如未为拒绝之通知，不认为契约已经成立，惟应赔偿消极的契约利益（信赖利益）损失。

　　（一）立法的完善

　　无论是对直接的强制缔约还是对间接的强制缔约，我国现行立法都设有一些规定，虽然某些法律规定的强制缔约性质尚未被人们清晰的意识到，前者如《合同法》第230条规定，“出租人出卖租赁房屋时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”，该条即科以了出租人以强制缔约义务。后者如《合同法》第289条规定，“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”，该条所确立的即为公共承运人的强制缔约义务；再如《执业医师法》第24条规定，“对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置”，《医疗机构管理条例》第31条规定， “医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”，这两条所确立的就是医师的强制缔约义务。不过，与大陆法系法制完备的国家或地区相比，我国现行法对强制缔约的规定是极为有限的。对直接的强制缔约制度而言，由于其往往为其他的制度所涵盖，如越界建筑人的强制缔约义务属于越界建筑制度的有机组成部分，土地所有人对地上权人工作物的购买权属于地上权制度的内容，因此，通过在立法上建立越界建筑、地上权等制度，完备的强制缔约制度即可逐渐的建立起来。

　　（二）一般化的可能性与合同法总则的进步

　　就间接的强制缔约而言，我国仅《合同法》在第289条确立了承运人的强制缔约义务，《执业医师法》第24条以及《医疗机构管理条例》第31条确立了医师或医疗机构的强制缔约义务。在西方国家的立法中，不独承运人要承担强制缔约义务，而且邮政、电业、电信、自来水等公用事业均须承担强制缔约义务。事实上，强制缔约制度确实是避免合同自由之滥用、照顾消费者利益的有效措施之一。不难预见，我国未来的法律中有关公用事业强制缔约的规定也会越来越多，随着法律对各种典型合同中强制缔约义务规定的增多，对这些具体的强制缔约义务进行概括，从而抽象出关于强制缔约的一般规定，即建立关于强制缔约义务的一般法律原则，至少是关于公用事业强制缔约的一般规则是完全可行的，如可以设置“凡居于事实上独占地位而供应重要民生必需品者，负有以合理条件与用户订立契约之义务”的规则。

　　从合同法分则与合同法总则的关系来看，建立强制缔约的一般规则有助于合同法总则的进步。合同法以规律社会生活中形形色色的交易形态为使命，合同法总——分则的编制体例是采用从抽象到具体、从一般到特殊的立法技术将各种交易类型的共同相同部分及其个别部分汇集在不同的两处而获致的结果。在这种编制体例下，总则规律典型合同的共性，分则规律典型合同的个性。不过，虽然总则与分则作为两个相对独立的领域而存在，但它们之间却具有密切的联系，就分则对总则的作用而言，从静态的方面来看，分则是总则的基础，分则中规律的典型合同为总则提供了素材，欠缺具体的合同类型，总则将成为无源之水；从动态的方面来看，合同法总则是在学理上和立法上对各种交易类型所进行的概括和提炼，这也就意味着随着交易类型的逐步增加，可以通过不断的抽象出能适用于全部或大部分这些交易形态的共同规则来发展总则的制度。公用事业强制缔约的一般规则被提炼出以后，在法条的排列上可以置诸合同法总则的合同成立部分。强制缔约义务由一项合同法分则上的制度上升为合同法总则的制度，这对于促进合同法总则的进步与发展不无助益。

• 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（二），中国政法大学出版社1998年版，第145页。
• 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（七），中国政法大学出版社1998年版，第22页。
• 王辰：“日本契约法的现状与课题”，载《外国法译评》1995年第2期。
• 尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第36页。
• 王泽鉴：《民法债编总论》（第一册），三民书局1996年版，第73页。
• 杨崇森：“私法自治制度之流弊及其修正”，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑》，五南图书出版公司1985年版，第130页。