廣告合同

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廣告合同（Advertising contract）

　　廣告合同是指廣告客戶與經營者之間、廣告經營者與廣告經營者之間確立、變更、終止廣告承辦或代理關係的協議。

　　1、廣告發佈業務合同。是由廣告發佈者與廣告主或廣告主委托的廣告經營者簽訂的書面合同。

　　2、廣告製作合同。是由廣告經營者與廣告主就廣告作品的設計、製作所簽訂的合同。

　　3、廣告市場調查合同。是由廣告經營者與廣告主就某一具體市場調查活動所簽訂的合同，對某一具體商品廣告市場或某一具體市場商品廣告的信息、效果進行調查，提供數據、資料等。

　　4、廣告代理協議。是由廣告經營者與廣告主或廣告發佈者就某一具體商品、服務廣告活動、廣告發佈業務所簽訂的代理協議。一般情況下，全面代理協議包括廣告製作合同、廣告市場調查合同和廣告發佈業務合同。

　　廣告合同除了具備合同的一般法律特征外，還具有下列特征：

　　1、合同一方當事人是特定的。廣告合同中的一方當事人必須是經過工商行政管理機關核准登記註冊的廣告經營者。否則，雙方簽訂的合同無效，而且委托非法廣告經營者承辦或代理廣告業務的一方由此而支出的費用，也不准列入成本和營業外開支。

　　2、廣告合同的標的是特定的。廣告合同的標的可以分為兩類：一類是廣告經營者按照廣告客戶的要求完成的工作成果；一類是廣告經營者接受廣告客戶或其它廣告經營者的委托，為其完成廣告代理任務的法律行為。

　　3、根據《廣告管理條例》規定，廣告經營者承辦或代理廣告業務，必須與廣告客戶或被代理人簽訂書面合同，明確各方的責任。

　　4、訂立廣告合同必須按照《廣告管理條例》規定的程式辦理。

　　根據廣告業務活動的內容，廣告合同應當具備下列主要條款：

　　1、標的和數量、質量。標的的指承辦或代理的廣告項目；數量是指完成廣告項目的多少；質量是指廣告項目滿足規定要求的特性的總和。

　　2、廣告內容及交驗、查驗廣告證明文件。以此認定廣告內容是否經過審查和合同雙方當事人是否履行了法規規定的簽約程式，如發生違法問題，各自應當承擔什麼責任。

　　3、廣告費用。廣告費用包括兩部分：一部分是廣告合同當事人一方向另一方支付的，與其為完成廣告項目所提供的財產相當的貨幣；二是廣告合同當事人一方向完成委辦的廣告項目完成的期限、地點和方式。

　　4、廣告原材料的提供以及規格、數量、質量、交付期限。

　　5、技術資料、圖紙或廣告作品提供的期限、質量、數量及保密要求。

　　6、廣告項目驗收標準、辦法、期限和違約責任及解決合同糾紛的方式。

　　廣告合同屬無名合同，目前只能參照適用《民法通則》和《合同法總則》以及《廣告法》的有關規定。

　　1、廣告合同法律適用的一般原則

　　1）適用其他法律及合同法總則的規定，以確定合同的效力。例如，廣告主與不具備廣告經營資格的個體工商戶簽訂的製作某一商品廣告招牌、燈箱合同就應依照合同法總則第123條“其他法律另有規定的，依照其規定”的規定，適用廣告法的規定，確定為廣告製作合同，而不能依照合同法分則中有名合同的規定確定為承攬合同。

　　2）廣告合同屬民事法律行為的一種。在合同法總則沒有具體規定時，應適用民法通則關於民事法律行為的一般規定。例如，現在有些城市選用個別女性作為城市形象代言人並給予一定報酬的合同。因其與合同法分則中有名合同均不類似，合同法總則也無具體規定，因而僅能適用民法通則關於民事法律行為的一般規定進行處理。

　　3）如廣告合同的權利義務關係類似於合同法分則中規定的一類或幾類有名合同的，可參照有關分則規定來適用法律。

　　2、幾種特殊形式廣告合同的法律適用

　　廣告合同依照其實際狀況，可細分為純粹無名廣告合同、聯立無名廣告合同、混合無名廣告合同。

　　1）純粹無名廣告合同的法律適用。純粹無名廣告合同是指以法律全無規定的事項為內容，即合同的內容不符合且無法參加任何典型合同要件的合同。如某些商品廣告中使用和利用一些影視名星、體育名星、著名歌手的肖像、形象及表演宣傳商品並給予一定報酬的合同就屬於純粹無名廣告合同。對此類廣告合同，因其與合同法分則中的有名合同均不類似，因而僅能適用合同法總則及民法通則有關民事法律行為的規定進行處理。其重點主要在於判斷合同的效力，對當事人約定的條款不明確的或需要進行補充的，可適用有關合同解釋的規則。

　　2）聯立無名廣告合同的法律適用。聯立無名廣告合同是指數個廣告合同具有相互結合的關係。一種情況是單純外觀的結合，即數個獨立的合同僅因締約行為而結合，相互之間不具有依存關係，此種情形下，應分別適用各自的合同規範。例如，某廣告主與一廣告經營者簽訂某一商品的廣告市場調查、廣告策劃、製作合同，分別涉及參照適用合同法分則中委托合同、承攬合同的規定。另一種情況是依當事人的意思，一個合同的效力或存在依賴於另一個合同的效力或存在。此種情形下，各個合同是否有效成立需要分別判斷，但在效力上，被依存的合同不成立、無效、撤銷或解除時，依存的合同應同其命運。

　　3）混合型無名廣告合同的法律適用。所謂混合型無名廣告合同是指數個廣告合同的部分而構成的合同，它在性質上屬於一個合同。大致有四種類型：

　　一是典型廣告合同附其他種類的從給付義務，即雙方當事人所提出的給付符合典型合同，但一方當事人尚附帶其他種類的從給付義務。例如甲廣告主委托乙廣告經營者製作其商品廣告並借用乙的廣告燈箱發佈為期一個月的廣告，用後歸還燈箱。其中，廣告製作合同是主要部分，借用燈箱合同的構成部分為非主要部分。

　　二是類型結合廣告合同，即一方當事人所負的數個給付義務屬於不同的合同類型，彼此間屬於同值地位，而對方當事人僅負單一的對待給付或不負任何對待給付（如公益廣告的合同。

　　三是二重典型廣告合同，即雙方當事人應負的給付分屬於不同合同類型的合同。例如甲廣播電視臺為乙服裝廣告主發佈乙的服裝廣告一次，乙為甲的所有節目主持人免費提供某品牌服裝一套。其中甲的給付義務為廣告發佈合同的組成部分，乙的給付義務歸屬於贈與合同。對此，應分別適用各類典型合同的規定。

　　四是類型融合廣告合同，即一個廣告合同中所含構成部分同時屬於不同合同類型的合同。例如，某甲電視臺為某乙商品廣告主編排、製作併發布某商品廣告，某甲的給付義務同時屬於廣告製作和廣告發佈。對此，原則上參照適用二重典型合同規範。

　　廣告合同在適用法律時應註意的問題：

　　1、廣告合同屬無名合同，在適用法律時應嚴格依照民法通則和合同法總則的規定，要註意廣告合同與類似有名合同的區別，著重從合同效力上把握。

　　2、在確定廣告合同是有效合同後，對合同的種類難以區分時，要註意適用有關合同解釋的原則。對合同需要補充的，可適用合同法分則中最相類似的規定，亦可適用合同法總則第61條、第62條的規定。

　　3、如廣告合同為有償合同，可參照買賣合同的有關規定，而無論該廣告合同的權利義務是否與買賣合同相似。

　　4、判斷廣告合同是否與合同法分則中有名合同最相類似的標準，應當看廣告合同的雙方當事人主給付義務類型與哪種有名合同最相似。

　　廣告合同雙方當事人在簽訂合同時，應當分別註意下列問題：廣告客戶，首先要審查對方是否為工商行政管理機關核准登記註冊、領有營業執照或廣告經營許可證的廣告經營者；是否具有承辦或代理自己廣告業務的經營範圍；對無合法經營資格或超出經營範圍的；不能與之簽訂合同。其次，瞭解對方有無“廣告業專用發票”。如果沒有“廣告業專用發票”，不能與之簽訂合同。第三，瞭解對方廣告服務水平、廣告設計製作能力、設備和人員素質等情況，判斷對方能否完成自己委辦的廣告項目。

　　作為廣告經營者，首先應當審查委托自己承辦或代理廣告業務的客戶有無做廣告和做某項內容廣告的合法資格，並要求對方提供證明文件，對沒有合法資格以及不能提供證明文件的，不能與之簽訂合同。如房地產廣告：房地產開發企業、房地產權力人、房地產中介服務機構，應提交《營業執照》、《房地產開發企業暫定資質證書》、《國有土地使用證》、《工程竣工驗收合格證》、《商品房預售許可證》；藥品廣告：應提交《營業執照》、《藥品生產企業許可證》、《藥品經營企業許可證》、《商標註冊證》、《藥品廣告審批表》該藥品批准文件、質量標準、說明書、包裝等；化妝品廣告：應提交《營業執照》、《化妝品生產企業許可證》、《化妝品生產許可證》美容類化妝品，必須持有省以級上化妝品檢測站或者衛生防疫站出具的檢驗合格的證明；其次，要求對方出具證明其廣告內容真實、合法的證明文件，對不能出具合法證明文件或證明文件不全的，不能與之簽訂合同。第三，瞭解廣告客戶聲譽和履約能力，避免與有可能影響自己形象、信譽或不能履約的客戶簽訂合同。

　　此外，簽訂合同的雙方當事人要特別註意合同質量條款，要規定得儘可能詳細、具體。廣告合同的標的，一般表現為腦力勞動的成果，不可能規定出精確的標準。因此，合同雙方當事人應當在洽談協商具體的廣告項目時，就質量條款進行認真協商，儘可能規定得具體，並明確檢驗的標準和方法，以保證合同正確、全面地履行。