合同不成立
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合同不成立是指當事人沒有達成合意，常常在內容上並沒有違反法律的強制性規定和社會公共利益，因此，合同即使未成立，但當事人已經作出履行，則可以認為當事人通過實際履行行為達成了合意。
長期以來，我國合同法理論一直未嚴格區分合同的成立與生效問題。從我國司法實踐來看，基本上也沒有嚴格區分合同成立與合同生效問題。一方面，我國司法實踐從未採用合同成立與合同生效的不同要件，來區分合同的成立與合同的生效問題；另一方面，我國司法實踐極少區分合同的不成立與無效問題，對那些不成立的合同一般均作無效合同對待。在合同不符合法律規定的生效要件時，通常要確認合同無效，而不會考慮是否存在合同不成立的問題。然而，合同的成立與生效通常是密切聯繫在一起的。當事人訂立合同的目的，就是要使合同產生拘束力，從而實現合同所規定的權利和利益。如果合同不能生效，則合同等於一紙空文，當事人也就失去了訂約目的。從實踐來看，如果當事人依據法律的規定訂立合同，合同的內容和形式都符合法律規定，則這些合同一旦成立便會自然產生法律拘束力。正如我國《合同法》第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效”。也正是因為這一原因，我國法律和司法實踐中，長期以來沒有區分合同成立與生效的問題，也沒有進一步區分合同的不成立和無效問題。區分合同的成立與合同的生效，有助於區分合同的不成立和合同無效，具有重要的現實意義。
第一，從兩者的概念和構成要件來看，合同的不成立是指當事人未就合同的主要條款未達成合意，如未作出承諾，或未就法定的必須採取書面形式的合同達成書面的協議。而合同的無效是指合同在內容上違反了法律、行政法規的強行性規定以及公序良俗。可見，判斷合同的不成立和合同的無效的要件顯然是不同的。
第二，從合同解釋方法的運用來看，由於合同的成立主要體現當事人的意志，因此在合同當事人對合同的主要條款規定有遺漏或不明確而當事人又不否認合同存在的情況下，應當允許法院通過合同解釋方法，探求當事人的真實意思，確定合同的具體內容。這種解釋並不意味著由法院代替當事人訂立合同，而是從鼓勵交易、尊重當事人意志的需要出發，通過解釋合同幫助當事人將其真實意思表現出來。但是，由於合同生效制度體現了國家對合同內容的評價和干預問題，如果合同的內容不符合法律規定的生效要件，就意味著合同當事人的意志不符合國家意志，在此情況下，法院不能通過合同解釋的方法促使合同生效，而只能依據合同生效制度確認合同無效。由此可見，合同解釋制度乃是彌補合同成立中的缺陷而產生的制度，而不在於彌補合同效力的不足。
第三，合同不成立是當事人沒有達成合意，但在內容上並未違反法律的強制性規定和社會公共利益，因此，合同即使未成立，但當事人已作出履行，則可以認為當事人通過實際履行行為達成了合意。換言之，儘管當事人沒有就合同的主要條款達成合意，但當事人自願作出履行的，可以認為合同已經成立。而對於無效合同來說，因其在內容上違反了法律或行政法規的強制性規定和社會公共利益，因此合同具有不得履行性。也就是說，當事人在訂立無效合同以後，不得依據合同實際履行，也不承擔不履行合同的違約責任。即使當事人在訂立合同時不知該合同的內容違法，如不知合同標的物為法律禁止流轉的標的物，當事人也不得履行無效合同。
第四，在合同不成立的情況下，如果當事人未就合同是否成立的問題在法院或仲裁機構提起訴訟或請求，而自願接受合同的拘束，法院或仲裁機構不必主動審查合同是否已經成立。但由於無效合同具有違法性，因此對無效合同應實行國家干預的原則，無須經當事人是否主張無效，法院或仲裁機構可以主動審查合同的效力，如發現合同屬於無效合同，應確認該合同無效。有關國家行政機關亦可對一些無效合同予以查處，追究無效合同當事人的行政責任。
第五，從法律後果上看，合同的不成立和無效產生的法律後果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，那麼有過失的一方當事人則應根據締約過失責任原則，賠償另一方所遭受的利益的損失，如果當事人已經作出履行，則應當各自向對方返還已接受的履行。因合同成立主要涉及到當事人的合意問題，因此合同不成立只產生民事責任而不產生其他的法律責任。但對於無效合同來說，因為它在性質上具有不法性，所以無效合同不僅要產生民事責任(如締約過失責任、返還不當得利責任)，而且將可能產生行政責任甚至刑事責任。正是基於此點，我們認為，我國司法實踐中，將合同不成立等同於合同無效是不妥當的。
