商事代理

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　　商事代理是代理商非受雇佣合同的約束，以自己的名義或以委托人的名義，為委托人買或賣或提供服務，並從中獲取佣金的經營性活動。

　　代理制度，是隨著社會經濟關係的發展而逐漸發展的。近代資本主義的發展使商品交易頻繁，商業活動複雜，這就使代理制度最終形成並得到充分的發展，尤其重要的是，商事代理制度由於滿足了經濟活動中節省交易成本和方便快捷的需要，在現代商品社會發展更為迅速，成為許多國家商法中的一項重要內容。

　　在大陸法系國家民商分立的國家中，立法上對於代理有民事代理和商事代理之分，分別在其民法典和商法典中確立起了有關代理制度的規定。例如，《法國民法典》第十三編“委托”中的1984-2010條對民事代理做了規定；而其《商法典》在商人編中對商事代理做了規定，並於1958年12月25日專門頒佈了第58-1345號《關於商事代理人的法令》，1991年6月25日又頒佈了第91-593號《關於商業代理人與其委托人之間關係的法律》。《日本民法典》在債編中以委任合同的形式對代理制度作了規定；同時《日本商法典》在第一編“總則”的第七章專門規定了代理商。

　　英美普通法國家雖沒有嚴格的民事代理和商事代理之分，但代理制度已經成為一項單獨的法律制度。英國早在1889年就制定了專門的《商事代理法》。1971年又專門制定了《代理權利法》。美國1953年8月6日專門制定了《商法典修訂法》（商業代理法），美國法學會在1957年專門起草了《代理法重述》。此外，還在財產法、合同法和公司法等制度中對代理制度作了規定。

　　一般來說，代理是指代理人依據被代理人授予的代理權，以被代理人的名義與第三人進行法律行為，而其法律後果直接歸屬於被代理人的行為。而商事代理與一般民事代理卻有著不同的含義，例如，《德國商法典》第84條第1款規定：“代理商是指一種獨立的商事經營者，它接受委托，固定的為其他企業主促成交易，或者以其他企業主的名義締結交易。”法國在1991年專門制定的《關於商業代理人與其委托人之間關係的法律》中規定：“商業代理人是指不受雇佣合同約束，以製造商、工業商、商人或其他商業代理人的名義，為他們的利益談判，並通過簽訂購買、銷售、租賃或提供服務的合同，且將其作為獨立的經常的職業代理人。”在美國商事代理主要是在行業慣例範圍和代理許可權範圍內所從事的專項商務代理，如代銷商（即代辦商）、代銷保證人（即保付商行）、各類經紀人、特權代辦、拍賣人等實施的代理行為。

　　在我國，商事代理活動在經濟活動中起著重要作用，但我國至今沒有關於代理商或商事代理行為的專門立法。只有在《民法通則》的第四章第二節與《合同法》第三章的第47-49條對代理制度作了規定，此外，《合同法》第二十一章的第396條至第413條還對包含了代理合同的委托合同做了一些規定，司法實踐中，對於商事代理也適用這些規定，這些著眼於民事代理的規定很多方面都難以滿足商事代理髮展的要求，因而，對於商事代理制度的研究，對於我國相關立法和實踐的完善，都有重要意義。

　　1.開拓國內、國際貿易義務；

　　2.代理商事主體進行經營管理；

　　3.巨集觀上活躍市場，促進經濟發展。

　　（一）直接代理

　　直接代理是指代理人以被代理人的名義實施的代理，或者說，是公開了被代理人身份和代理關係的代理。

　　特點

　　1.以被代理人的名義進行的代理；

　　2.後果直接歸屬於被代理人；

　　3.業務包括商業代理和特種代理；

　　（二）間接代理

　　間接代理是指以代理人自己的名義進行的代理；

　　（三）居間代理

　　居間代理指居間商專為他人充當媒介者，報告訂立合同的機會，而於成交時獲取佣金的代理行為。

　　特征

　　1.只負責提供信息，報告機會，居中溝通；

　　2.居間人的佣金或報酬不確定性；

　　3.居間人不是交易的實施者。

　　商事代理作為代理制度中的一項特別規定，是適應商品經濟活動的需要，在民事代理的基礎上發展起來的，又與民事代理有一定的區別，它在制度特點上體現了商法精神，適應了商事活動的需要，相較於其他代理制度，具有以下特征：

　　1、商人性

　　商法中的商事代理實際是指專門從事各種商務代理活動的獨立的職業代理商。他們主要是專門為生產商和其他商人從事商品銷售、貨物採購、財產租賃的代理、拍賣、保付、各種經紀（如證券、保險、航運、房地產等）專利權轉讓、財產管理等與商事有直接聯繫的中間活動的代理商。代理商是以商業代理為職業的人，從其行為方式上可將其歸入一種特殊的獨立的商人範疇。因而，要取得代理商的資格，必須首先要取得商人資格。這就把商事代理與一般職務代理和民事代理區別開來。

　　2、職業性

　　代理商是從事代理等行業營業的人，他們的營業活動在時間上都具有連續性和持續性。而專利、商標、證券、保險、保付等商事代理活動，都需要專門的知識和技能，這就要求經營者是具有職業性的代理商。而民事代理多為臨時性的活動，即使是基於親權或監護權而的法定代理，也只是在被代理人偶爾產生代理需要時才實際發生。因此，民事代理並非是一種職業行為。

　　3、獨立性

　　商事代理關係中代理商的法律地位是獨立的，它與委托人之間並非隸屬關係，這一點不同於由職業代理的商業使用人，一些國家的法律中對此有明確規定。如《德國商法典》第84條第1款即明確規定，代理商是獨立的商事經營者。這種獨立性具體體現在：

　　（1）代理商有獨立的經濟利益。對於一般民事代理，一般來說代理人是為被代理人的利益活動，沒有自己獨立的利益追求。而商事代理中，代理商是一個獨立的經營主體，可同時為幾個廠商和用戶的代理人，並通過代理活動向本人收取佣金組作為自己的經濟來源，對其經營活動實行獨立的經濟核算，因此具有自己獨立的經濟利益。

　　（2）商事代理人的權利是獨立的權利。商事代理人不同於商業使用人，不受雇佣合同的約束，而委托合同較之一般民事代理在許可權上又具有更大的靈活性，不必嚴格按照商人賦予的職權與行為方式從事職務活動，而是靈活的決定其活動，行為過程中擁有明顯獨立的權利。

　　（3）代理商有自己獨立的商號、獨立的營業場所、獨立的賬簿，並獨立進行商事登記，是一個完全獨立的商事主體。

　　（4）代理商可以自己的名義與第三人從事本人所委托的事項，在商事活動中具有獨立的身份。

　　（5）從責任制度來說，在商事代理中，當第三人的合法權益受到侵犯時，他可以選擇是向本人求償，還是向代理商求償。這也是商事代理獨立性的體現。 可見，商事代理雖以本人與代理人之間的委任關係（內部關係）為基礎，但代理權一經確立，久成為一種獨立的權利。這種獨立性，不僅相對於內部關係，而且更體現在外部關係的效力上。這種效力不僅可使代理商獨立行使代理權（尤其在間接代理和隱名代理的情況下），而且使得第三人不必關註本人的情況，只需瞭解代理人的資信，使商事交易更為便捷。

　　4、代理形式的靈活性

　　商事代理既有直接代理，又有間接代理；既可隱名代理，又可顯明代理；既可以是明示授權，又可以是默示授權；既可以是事前授權，又可以是事後追認；既可以採用委托書方式授權，又可以採取追認和客觀必需的授權。如此靈活的制度，適應了現代商事活動複雜多變的需要。

　　5、有償性

　　民事代理中有有償代理，但很多卻都是無償代理。而商事代理合同是為雙方共同利益而訂立的，代理人有權按交易的數量和價值抽取佣金，因此商事代理都是有償代理，這也是代理商營業所得的主要來源。對此，《德國商法典》第87條第1款規定：“代理商對在合同關係期間成立的、應歸因於其從事的活動的或與其作為客戶為同一種類的交易爭取到的第三人成立的一切交易，均享有佣金請求權。”

　　6、原則上不受“自己代理”和“雙方代理”的限制

　　為保護被代理人和第三人的合法利益，民事代理制度中都規定代理人不能為自己的利益以被代理人的名義同自己締結契約，也不能同時擔任為雙方當事人的代理人為同一法律行為。此即屬於濫用代理權主要類型的“自己代理”和“雙方代理”之法律禁止。對此，一般都賦予代理無效或得被撤銷的法律效果。而商事代理中卻原則上不受此限制。如：英國1889年的代理商法規定，如果代理商經委托人同意掌握商品或商品憑證，只要不損害委托人的利益，代理人自己可以將委托人的貨物買下，也可以與自己代理的其他人進行交易。

　　7、連續性

　　民事代理中，由於代理關係是一種具有嚴格人身屬性的法律關係，代理人死亡是，代理關係也隨之終止。而商事代理卻不因代理商企業主的死亡而使代理權終止，因而具有更強的連續性。