約定事項

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約定事項(covenants)

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什麼是約定事項

  約定事項是指借款人允諾在貸款期限內承擔的一系列作為和不作為的義務。通過此類條款,貸款人可以控制和督導借款人的經營活動,以保證借款人按期還本付息。

約定事項的分類

  1、 消極擔保條款

  約定借款人在償還全部貸款之前,不得在自己的資產及其收益上,為其他債權人維持或設定任何擔保物權。本款意在限制借款人為另一債權人設定擔保權益,使無擔保權益貸款人的受償順位居於有擔保權益的其他債權人之後。

  2、 平等位次條款

  規定借款人應保證,無擔保權益的貸款人與借款人其他無擔保權益的債權人處於平等的受償地位,不得厚此薄彼。註意,平等位次條款的效力僅及於借貸雙方,貸款人無權訴請取消借款人對第三人已作出的優先清償。

  3、 財務約定事項

  規定借款人應定期向貸款人報告自身的財務狀況和經營狀況,並遵守約定的各項財務指標。根據此條款,貸款人可以對借款人財務活動進行監督和指導,一旦借款人違反這些規定,貸款人可以在借款人實際破產之前,要求借款人提前償還貸款

  4、 保持資產條款

  本條款用於禁止借款人通過一系列相關不相關行為喪失、轉移或耗減其資產,使貸款人收回貸款的權利落空。例如,借款人不得以出售、轉讓、出租等方式處置其資產的全部、大部或實質部分。另外,保持資產條款通常還要求借款人應就其資產向保險公司投保,以保持借款人的資產凈值

約定事項的範圍[1]

  (1)以保持借款人的完整同一為目的約定事項。如對公司合併加以限制,要求借款人保證其公司的存續。此約定的作用,是防止借款人公司因合併或其它原因不復存在致使貸款方的貸款懸空。

  (2)以維護貸款人對借款人的財產的請求權享有平等的受償地位,防止把貸款人的請求權置於後受請償的不利地位或給予差別待遇為目的的約定事項。如消極擔保條款、比例平等條款就屬於此類型。

  (3)以保存借款人的資產數量為目的的約定事項,如對借款人處分其財產或把企業資產分配給股東權力加以限制。此約定的作用是防止借款人擅自處分其財產而損害貸款人的利益。

  (4)以保持借款人財產的質量,保障獲得收入的來源為目的的約定事項。

  (5)為使貸款人能掌握借款人的有關情況而規定的約定事項。如規定借款人必須向貸款人報告其財務情況,提供年度財務報表等。

約定事項的作用[2]

  1.維護貸款行在借款人破產時對借款人的資產享有平等受償的地位,以防止將貸款人置於不利的受償順序或受到歧視性待遇。這類約定事項如消極擔保條款、比例平等條款和資產處理限制條款等。

  2.保持借款人的資產質量,以保護借款人的獲利能力資產的完整性。這類約定事項包括資產處理限制、對資產的維修和保險、對資產出租、對外投資、對第三方提供貸款、資本支出以及各種財務安排的限制。

  3.保持資產數量和清償能力,尤其是控制借款人承擔過多的債務。這類約定事項包括各種財務比率資產負債率、最低凈資產額、流動比例和限制股東分紅以及其他分配。對資產處理、出租和資本支出的限制,對承擔或有債務對外借款額的限制等。

  4.保持一定的流動性資產,以保持履行債務時無需出賣企業生產經營中的資產。這類約定事項包括對借款人的對外借款、承擔或有債務以及各種財務比率進行限制。

  5.保持借款人的經營範圍銀團貸款是建立在對借款人的信用分析基礎上的,而對不同行業的信用分析是不同的。比如電腦生產與生豬飼養這兩種經營活動的信用分析就不大相同。這類約定事項包括對借款人經營範圍的重大變化的限制,以及對借款人對其他公司或業務的重大併購活動的限制。

  6.控制借款人資金供給和管理能力所不能承受的過高增長速度。這類約定事項包括對借款人對外兼併投資對外舉債以及經營範圍的重大變化的限制。

  7.保證貸款人能夠對借款人以及貸款的使用情況進行監控。這類約定事項包括要求借款人提供各種財務信息以及借款人遵守貸款協議和未有違約事件的證明。

  8.保持借款人的身份不變。這類約定事項如限制借款人合併,並採取各種必要的措施如年檢註冊等以保證其公司的持續存在。

約定事項的範圍和內容的決定因素[3]

  第一,借款人的實力及信譽。如果借款人的實力強、信譽好,貸款人承擔的風險就低,貸款人為了維持與借款人長期合作關係,其約定事項就會以一般的、市場通常能夠接受的內容為主,不會過於苛刻。

  第二,借款人的性質。不同的借款人,如公司、個人或政府機構,約定事項的內容自然有所區別。尤其是,在項目融資時,借款人是項目公司,償還貸款的來源為項目現金流量,貸款人對借款人的日常管理活動以及經營決策自然會嚴格控制。

  第三,借款人所在的行業。貸款人在起草約定事項的內容時,應考慮不同的行業的特點,尤其是關於借款人財務方面的約定,一定要考慮借款人所在行業的平均水平。同時,約定事項也要根據行業的具體情況確定重點,以航空公司為例,航空公司的主要資產是飛機,借款人在飛機的維修、保險等方面的約定應是借款人約定事項的重點。

  第四,借款人的特殊情況。即使在同一個行業,不同的借款人也會面臨各自不同的情況。貸款人承擔貸款風險因不同借款人而異,每一筆貸款都會涉及十分具體的風險。比如某飯店為借款人,該飯店由於有一名遠近聞名的廚師而生意興隆。貸款人應該考慮到貸款的風險在很大程度上取決於該廚師是否能繼續在飯店幹下去。如果廚師繼續留在飯店,則貸款的風險就小,否則貸款風險就大。因此,貸款人可以要求借款人在貸款協議中約定,在貸款全部還清之前,該廚師應繼續在飯店工作,甚至還可以要求借款人為該廚師進行人身安全等方面的保險。又比如,借款人控股的某一家子公司對借款人的財務狀況有重大影響,貸款人可能要求借款人約定,在貸款協議有效期間,借款人不得轉讓或減少對該子公司股權

  第五,貸款的擔保。儘管貸款人不應將擔保作為貸款決策的決定因素,但在實踐中,實力強大的保證人市場價值穩定又易於變現的抵押品,在很大程度上減少了貸款的風險,從而沒有必要對借款人實行嚴格的控制,約定事項自然不必“面面俱到”。

  第六,貸款期限。貸款期限越長,貸款人的風險就越高,要求的約定事項也更加嚴格。反之則相反。

約定事項的法律問題

  (一)財務約定

  財務約定指標:

  (1)負債股本比率

  (2)最低凈資產值

  (3)償債率

  (4)流動比率

  (二)財務信息約定

  (三)資產處置約定

  (四)業務維持約定

  (五)合併控制約定

參考文獻

  1. 曹守曄,孔祥俊.涉外合同理論與實務國際融資合同捲.人民法院出版社,1994年08月.
  2. 郭洪俊.國際銀團貸款中的法律問題研究.法律出版社,2001年09月.
  3. 陳孝周.借款人、貸款人及貸款協議:關於借貸關係的國際慣例.中國金融出版社,2001年10月.
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