知識產權變動

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　　知識產權變動是指知識產權的設立、變更和消滅。知識產權的設立，是指權利人創設一個本不存在的知識產權，如通過勞動創設著作權、通過設定抵押而創設知識財產抵押權、通過設定許可而創設用益知識產權等。知識產權的移轉，是指已經存在的知識產權在權利人之間的流轉，如知識產權的轉讓、贈與和繼承等。知識產權的變更，又稱客體變更，是指在權利主體不變的情況下知識產權客體的部分改變。知識產權的消滅，即知識產權的存在效力的喪失，即知識產權終止。

　　權利的取得、變更及消滅，此種法律現象的發生，系由法律適用於一定事實引起的。此種因法律的適用，足以發生權利得喪變更的事實，學理上稱為法律事實 。知識產權權利的取得、變更及消滅等變動行為，也是由法律適用於一定事實引起的。根據知識產權變動原因的不同，可以將其分為基於法律行為的知識產權變動和非基於法律行為的知識產權變動。

　　1．基於法律行為的知識產權變動

　　私法領域崇尚意思自治，而民事法律行為則是實現意思自治的基本“工具”。在知識產權地位和作用日益彰顯的當今時代，知識產權的經濟價值日益受到重視，知識產權的交易也日漸頻繁，這種交易即為典型的基於法律行為而導致的知識產權變動。基於法律行為的知識產權變動又可以分為基於合同行為的知識產權變動和基於單方法律行為引起的知識產權變動。

　　基於合同行為的知識產權變動主要包括知識產權的轉讓、知識產權的許可和知識產權的質押，其相同之處在於通過合同的方式進行知識產權的處分，這也是整個知識產權變動中最引人關註的部分，此類知識產權變動模式的立法選擇是學界研究的重要問題。

　　基於單方法律行為引起的知識產權變動主要有知識產權的拋棄和通過遺囑的方式引起的知識產權變動。知識產權的拋棄是指權利人以使知識產權歸於消滅為目的的單方法律行為，如專利權人書面聲明放棄專利權即會導致專利權在期限屆滿前消滅。與法定繼承不同，被繼承人可以通過遺囑的方式將其知識產權轉移給某個或某些遺囑繼承人或受遺贈人。通過書面聲明和立遺囑的方式變動知識產權都體現了知識產權人的意思，因而都屬於單方法律行為；二者的差異在於前者具有導致知識產權變動的確定性，而後者發生權利變動效果則有賴於遺囑繼承人或受遺贈人的配合，即願意繼承或受遺贈。

　　2．非基於法律行為的知識產權變動

　　一些不屬於法律行為的法律事實也可能引起知識產權的變動。以調整此類知識產權變動的法律規範的法律性質為標準，可以將其分為基於私法上的法律事實引起的知識產權變動和基於公法上的法律事實引起的知識產權變動。

　　(1)基於私法上的法律事實引起的知識產權變動

　　此類知識產權變動的原因主要是事實行為和法律的直接規定。因事實行為引起的知識產權變動，不以意思表示為條件，而僅以法律的直接規定或有關機關的決定而變動。其中典型的就是作品的創作行為，按照著作權自動產生原則，作品創作完成即受到著作權法的保護。因此，著作權的產生不考慮作者的年齡和精神智力狀況，其唯一的衡量標準是有創作的行為且形成了作品。但技術研發行為和商標設計行為卻不是專利權和商標權取得的充要條件，即使此類行為形成了發明創造和商標標識，其也不能因此而直接取得專利權和商標權。因此，這類行為不是事實行為。在知識產權制度中，當某些情況出現時，法律直接做出知識產權變動的規定。如前所述之國家取得“無主”著作權、知識產權的法定繼承、未繳專利年費和未進行商標續展之事實狀態等都屬於此種情形。

　　(2)基於公法上的法律事實引起的知識產權變動

　　在知識產權領域，很多權利變動是因公法規範引起的，常見的有知識產權行政授權行為、專利強制許可、知識產權被撤銷或被宣告無效、法院裁判以及強制執行等。其中，在專利權、商標權、植物新品種權和集成電路布圖設計權等需要行政審批的知識產權領域，經過研發或設計行為完成相應知識產品還不足以獲得相應的知識產權，獲得相應權利還需當事人的申請行為和審查部門的行政授權。這種授權行為會直接導致知識產權的產生，因而屬於引起知識產權變動的法律事實。當事人的申請行為是一種行使民事權利的行為，其基本目的在於引起審查部門依據職權從事相應確權審查行為。這種申請行為中含有引起專利審查部門進行確權審查的意思表示，但它不是法律行為中的意思表示，而僅僅是純粹的程式性行為。而審查部門的授權行為在本質上是屬於根據權利人的申請而為的一種行政行為 。而專利強制許可也充分體現了政府對知識產權的管制和干預，其效果類似於傳統財產權變動中的征收。

　　知識產權行為乃為知識產權變動而設。根據知識產權行為理論，知識產權變動依獨立於債權合同而存在的知識產權行為而發生。知識產權行為是當事人藉以發生知識產權變動的主要法律途徑。但發生知識產權變動的法律途徑並不限於法律行為，還有各種事實行為，如創作。

　　縱覽全球物權變動模式的規定，可供參考的主要知識產權變動模式為：債權意思主義、形式主義和債權形式主義。

　　(一)法國的債權意思主義模式

　　債權意思主義認為，當事人達成債權合意，知識產權即發生變動。在這種模式下，交付、登記只是一個事實。《法國民法典》第1538條規定：“當事人就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付，價金尚未交付，買賣即告成立，而標的物的所有權亦於此時在法律上由出賣人移轉給買受人。”第1138條規定：“自標的物應交付之日起，即使尚未顯示交付，債權人即成為所有人，並負擔該標的物的風險，但如交付人延遲交付，則標的物受損的風險由交付人承擔。”按照該規定，類推於知識產權，知識產權自雙方當事人達成債權債務合同時發生轉移。這種模式雖然簡化了交易，易於為普通老百姓所接受，但是交易風險過高，不宜為構建我國知識產權變動規則所採用。正是由於這個原因，在1855年，法國頒佈了《不動產登記法》對上述規則進行了修補，重新規定了登記的效力：規定不動產物權依法律行為發生的各項變動，不經登記不得對抗第三人。這就使交付和登記具有了對抗效力，即已經成立的物權變動產生對抗第三人的效力。登記和對抗的這種效力被稱為“公示對抗主義”。

　　(二)德國的物權形式主義模式

　　德國物權變動的形式主義模式認為，當事人達成債權合意，物權不發生變動，而是當事人在此基礎上達成物權合意，才發生物權變動。在這種模式下，交付、登記就是物權合意的表現，因此，交付和登記也發揮著決定權利變動的效力的作用。德國法學家薩維尼力倡形式主義模式。薩維尼認為，物權行為和債權行為是相互區分的，唯有物權行為才是物權變動的理由和根據。這樣一來，交付和登記就被賦予了物權變動的意義。《德國民法典》第873條第1款：“為轉讓土地的所有權，為以某項權利對土地設定負擔，以及為轉讓此種權利或者對此種權利設定負擔，權利人和相對人之間必須達成關於發生權利變更的合意，並且必須將權利的變更登記到土地登記簿中，但法律另有規定除外。”類推於知識產權法而言，在形式主義模式下，知識產權非因達成債權合同而發生變動，而是因實施知識產權行為而發生變動。

　　(三)債權形式主義模式

　　債權形式主義，是指物權因法律行為而變動時，除有債權的合意之外，還必須履行登記或交付的法定形式，才可生效。奧地利、瑞士和南韓民法典均採用債權形式主義。依此模式，物權因法律行為發生變動需要當事人之間的債權合意和登記或交付兩個要件，在債權合同生效後，依法進行交付或者不動產登記方產生物權變動的效力；如果債權無效，那麼即使移轉的物權也無效。債權形式主義是建立在物權行為和債權行為相區分的基礎之上的，是對債權意思主義和物權形式主義的一個折中。

　　(四)我國現行法確立的物權變動模式

　　我國現行法，如《民法通則》、《擔保法》、《合同法》等法律對物權變動模式的選擇並不一致。我國《民法通則》採取了物權形式主義模式，其第72條規定：“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或當事人另有約定的除外。”而我國《擔保法》採取的是債權意思主義，該法第41條規定，當事人依本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。(該條由於和《物權法》第187條的規定相抵觸，應適用《物權法》第187條的規定。)而“抵押合同自登記之日起生效”的規定，為債權意思主義的模式體現，因為該法把抵押權生效要件，混同於合同生效要件。我國《物權法》採取了物權形式主義模式，該法第6條規定不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付。《物權法》第9條規定不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。《物權法》第23條規定動產物權的設立和轉讓自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。

　　在我國民事立法上，債權意思主義已被放棄，我國《物權法》採取的是物權形式主義，“依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力”中的“效力”應該指成立效力，而不是對抗效力。類推我國《物權法》的規定，我國知識產權變動也應該採取知識產權形式主義模式，即當事人達成債權合意，知識產權不發生變動，而是當事人在此基礎上達成知識產權變動合意，知識產權才發生變動。在這種模式下，交付、登記就是知識產權合意的表現。

　　根據德國民法，法律行為可以分為債權行為和物權行為。債權行為是負擔行為，而物權行為在性質上為處分行為。知識產權行為理論，就是針對此種權利變動模式而提出的，它解決的是關於知識產權行為和知識產權合意的基本理論問題。區分知識產權行為和債權行為，有利於在合同生效而知識產權行為尚未發生的情況下，保護當事人的合同債權。另一方面，區分知識產權行為和債權行為，有利於保護知識產權人的權利。

　　案例1：^[1]

　　2007年，法國達能公司欲強行以40億元人民幣的低價併購杭州娃哈哈集團有限公司的其他非合資公司51％的股權。2007年12月，娃哈哈和迭能之間在杭州進行的仲裁裁決已經作出。裁決書([2007]杭仲字第154號)確認終止《商標轉讓協議》，商標權並未變動，仍由娃哈哈集團享有，駁回了達能要求對娃哈哈集團履行合資合同中的商標轉讓協議的請求。1996年2月29日杭州娃哈哈集團與杭州娃哈哈食品有限公司簽訂的《娃哈哈商標轉讓協議》，該協議因未被商標局核准，因此商標權轉讓不能實現。根據商標法的規定，商標轉讓必須經過核准，未經核准登記不發生商標轉讓的效力。我國《商標法》第25條規定：“轉讓註冊商標經核准後，予以公告。”核准登記與否與轉讓協議的效力無關，而是關乎商標權能否完成轉讓。轉讓協議的效力和權利轉移本身是兩個法律問題，不能混為一談。從性質上看，商標轉讓的核准登記為知識產權行為，唯有通過登記公示才能轉讓商標權。因此，該仲裁裁決適用法律正確。