合同審查

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合同審查(Contract Review)

　　合同審查就是按照法律法規以及當事人的約定對合同的內容、格式進行審核。

　　1、審查合同主體

　　簽訂合同要選好合作對象，好的合作對象，能夠信守合同，使簽約雙方達到簽訂合同的目的。而不好的合作伙伴，可能會使簽約人的計劃落空，經濟利益受到影響，所以，審查合同時，必須先對對方當事人的主體資格及履約能力進行審查。對合同主體當事人主體資格的審查，也就是審查當事人的民事權利能力和民事行為能力，主體性質不同，審查的內容和方法也不同。對法人資格的審查，主要從以下四個方面審查：

　　第一審查是否依法成立；第二審查是否有必要的財產和經費；第三審查是否有自己的名稱、組織機構和場所；第四，審查是否能獨立承擔民事責任。

　　確定一個經濟組織是否有法人資格，應看其是否持有工商行政部門頒發的企業法人營業執照。對於不具備法人資格卻以法人名義簽訂合同的當事人應拒絕簽約；對非法人單位的簽約。非法人單位是指未取得法人資格，但依法定程式和條件取得營業執照，法律允許其從事生產經營活動的組織，對這類組織，主要看其是否登記並領取了營業執照，對於未取得營業執照的則不能與之簽約。另外，有些非法人機構和單位以其所從屬的法人單位名義簽訂合同，產生的權利義務由法人單位承擔，對此類組織，應主要審查其法人單位的資格和授權。代訂合同的，要審查是否具備委托人的授權委托證明，並審查是否在授權範圍、授權期限內簽訂合同；有擔保人的合同，審查擔保人是否具備擔保能力和擔保資格。

　　2、對合同內容的審查

　　審查合同內容的合法性時，應當重點審查合同內容是否損害了國家、集體或者第三人的利益；是否有以合法的形式掩蓋非法目的的情形；是否損害社會公共利益；是否違反行政法規的強制性規定。

　　3、合同內容要真實

　　審查時要結合對方當事人的設備、技術水平、經營範圍、履約能力、商業信譽等情況，加以調查核實，看其意思表示是否存在欺詐或者重大誤解的內容。

　　4、審查合同條款是否完備

　　合同法及有關法律對不同類別的合同均列舉了應具備的一般條款，合同條款的不完備，可能導致合同無效，或者雖然不會導致合同無效，但將會影響合同的適當履行，造成合同糾紛。應按照合同的性質，依據相應的法律法規的規定對合同條款進行審查，確定合同條款是否有遺漏，各條款是否具體、明確、切實可行，避免因合同條款不全和過於簡單、抽象，給履行帶來困難，為今後發生糾紛埋下隱患。

　　5、審查合同的文字是否規範

　　應對合同草稿的每一個條款，每一個詞乃至標點符號都要推敲和斟酌。確定合同中是否存在前後意思矛盾、詞義含糊不清的文字表述，確保合同的文字表述準確無誤。

　　6、審查合同的簽訂手續

　　審查合同是否需要經過有關機關批准或登記，如需要，是否履行了批准或登記手續。如果合同約定了須經公證後合同方能生效，應審查合同是否經過公證機關的公證。如果合同附有生效期限，應審查期限是否屆至。如果合同約定第三人為保證人的，應審查是否有保證人的簽名或蓋章；採用抵押方式擔保的，如果法律規定或合同約定必須辦理抵押物登記的，應審查是否辦理了登記手續。採用質押擔保方式的，應按照合同中約定的質物交付時間，審查當事人是否按時履行了質物交付的法定手續。除此以外，還要審查合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章等。

　　從當事人利益的角度進行分析，委托律師審查合同的終極目的，是為了判斷合同是否能夠保證自己達到交易目的，以及合同條款是否能夠有效保護自己的權益。在實踐中，大部分的合同審查是為了發現問題並加以修改完善，也有少量的合同審查僅僅是用於為決策提供依據。

　　為了當事人能夠通過合同實現達到交易目的、有效保障權益這兩個終極目的，合同必需同時滿足下列條件：

　　⑴合同條款能夠保證自己一方達到交易的目的;

　　⑵交易是合法的，或者雖然違法但違法成本在可以承受或可以控制的範圍內;

　　⑶合同條款能夠滿足自己一方的需要，而且權益是明確、可保障的;

　　⑷交易的實體及程式問題上沒有會導致嚴重後果的遺漏;

　　⑸雙方的權利義務是明確的，不存在相互扯皮的餘地。

　　基於合同必須具備上述條件，才能達到當事人一方的終極目的，由此可以推導出律師審查合同時的工作要點，這些要點構成了律師審查合同時必須註意的合同內在質量要求。

　　與此同時，合同是通過書面語言體現的當事人權利義務體系，必須通過一定的技能將合同中的權利義務通過選擇措詞、安排結構、邏輯分析等方式表述出來，而且這些表述的質量也會影響到合同的質量甚至影響到當事人的權益，因此也是律師需要審查的內容。這些內容構成了合同的外在質量要求，其中一部分是必需審查的，否則有可能產生與法律缺陷一樣的不利後果。而另一部分雖然不是必需的，但從整體質量考慮則也是需要進行審查的。因此這些問題也同樣是律師進行合同審查時所必須關註的問題。這些問題包括：

　　⑴合同的結構安排是清晰、合理的，沒有重覆及相互交叉的內容;

　　⑵合同的條款是完備的，沒有遺留合同履行中的空白點;

　　⑶整體思維嚴謹，任何違約都沒有藉口或機會可以逃避製裁;

　　⑷語言表達精確，對於權利義務沒有第二種方式可以解釋;

　　⑸版面安排美觀大方，條款編排合理，便於閱讀和查找內容或引述。

　　合同審查的著重點：合同的效力，合同的中止、終止、解除，違約責任和爭議解決條款。

　　一、合同的效力問題

　　1、《合同法》第52條規定了合同無效的五種情形，即一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益的；及違反法律、行政法規的強制性規定的。

　　因此，在審查合同時，應認真分析合同所涉及的法律關係，判斷是否存在導致合同被認定為無效的情形，並認真分析合同無效情況下產生的法律後果。

　　2、註意審查合同的主體。主體的行為能力可以決定合同的效力。對於特殊行業的主體，要審查其是否具有從事合同項下行為的資格，如果合同主體不具有法律、行政法規規定的資格的，可能導致合同無效，因此對主體的審查也是合同審查的重點。

　　3、對於無權代理、無權處分的主體簽訂的合同，應當在審查意見中明確可能導致合同被變更、被撤銷的法律後果。

　　4、註意合同是否附條件或附期限。

　　5、註意合同中是否存在無效的條款，包括無效的免責條款和無效的仲裁條款。無效的免責條款即《合同法》第53條的規定：造成對方人身傷害的和因故意和重大過失造成對方財產損失的免責條款。

　　二、合同的履行和中止

　　1、《合同法》第62條明確規定了合同中部分條款約定不明、沒有約定的情形下的履行方法，因此對這部分條款需仔細審查，包括質量標準、價款或報酬、履行地點、履行期限、履行方式、履行費用等條款。

　　2、《合同法》規定了雙務合同中的不安履行抗辯權、先履行抗辯權和同時履行抗辯權，因此在審查合同時，應結合違約責任的約定註意審查雙方義務的履行順序問題。

　　三、合同的終止和解除

　　合同的終止和解除是兩個並不完全等同的法律概念，合同解除是合同終止的情形之一，合同審查時應掌握合同法第六章關於合同的權利義務終止的相關規定。

　　1、合同的終止

　　合同終止是指合同權利義務的終止，其法律後果只發生一個向後的效力，即合同不再履行。《合同法》第91條規定了合同終止的若幹情況：債務已按照約定履行；合同解除；債務相互抵銷；債務人依法將標的物提存；債權人免除債務；債權債務同歸於一人；及法律規定或當事人約定終止的其他情形。

　　根據上述91條最後一款的授權，許多合同文本都有專門條款約定合同終止的情況，但有些約定往往是對違約責任的重覆，而違約的情形是可依據合同中關於違約責任的約定承擔責任，這種責任的承擔與合同終止的法律後果往往是不同的，因此，應結合關於違約責任的約定分析對合同終止的約定是否屬於可以且必要的情形。

　　2、合同的解除

　　《合同法》的93條規定了當事人雙方可以在合同中約定解除合同的條件，這些條件的設置往往與一方違約相聯繫，這是在合同審查時需註意的問題。

　　《合同法》第94條規定了單方解除合同的情形，但應當註意這種解除權是一種單方任意解除權而非法定解除權，對該條的適用仍需當事人的約定。同時，這種解除需要提出解除的一方通知對方，且在通知到達對方時發生解除的效力。這也是在合同審查時需要註意的問題之一。特別是在一方遲延履行時，只有這種遲延達到根本違約的程度時，另一方纔享有單方解除權，否則應給予違約方合理期限令其履行合同義務而不能解除合同。

　　審查時還要註意的一個重要問題是是否約定了行使解除權的期限。根據《合同法》第95條的規定，雙方可以約定行使解除權的期限，沒有約定的適用法律規定，法律也沒有規定的，則在對方催告後的合理期限內必須行使，否則會導致該權利的喪失。合同法分則許多條款都有關於法定解除的特別規定，如贈與合同、不定期租賃合同、承攬合同、委托合同、貨運合同、保險合同等，這要求審查時掌握合同法分則對各類合同的具體規定。

　　合同解除的效力較合同終止更為複雜。首先它產生一個向後的效力，即對將來發生的效力——未履行的終止履行；其次，對於合同解除的溯及力問題《合同法》並沒有做一刀切的規定，而是根據履行情況和合同性質，可以要求恢複原狀(相互返還)；最後，也是最為重要的一點，多數合同在違約責任條款中會約定一方有權解除合同，並要求對方承擔違約責任，這種約定實際上是錯誤的，正確的表述是：解除權人有損失的，可要求違約方賠償損失。可以約定該賠償金的計算方法(《合同法》第114條)。

　　四、違約責任

　　在一般的格式合同中往往約定違約責任為：賠償守約方的損失。這樣的約定相當於空白。違約責任應當是確定的、可計算的、明確的，這樣違約方在違約時可預計即將承擔的賠償責任，對違約方是一種明確的約束，對合同履行起到保障作用。

　　五、合同的爭議解決條款：

　　主要涉及仲裁條款的效力問題。目前對於約定兩個仲裁機構的已被認定為有效的仲裁條款。應當寫明仲裁機構的名稱、仲裁事項。

　　對於訴訟的條款，應註意選擇的法院是否有利。