合同审查

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合同审查(Contract Review)

目录

什么是合同审查

  合同审查就是按照法律法规以及当事人的约定对合同的内容、格式进行审核。

合同审查的内容

  1、审查合同主体

  签订合同要选好合作对象,好的合作对象,能够信守合同,使签约双方达到签订合同的目的。而不好的合作伙伴,可能会使签约人的计划落空,经济利益受到影响,所以,审查合同时,必须先对对方当事人的主体资格及履约能力进行审查。对合同主体当事人主体资格的审查,也就是审查当事人的民事权利能力民事行为能力,主体性质不同,审查的内容和方法也不同。对法人资格的审查,主要从以下四个方面审查:

  第一审查是否依法成立;第二审查是否有必要的财产和经费;第三审查是否有自己的名称、组织机构和场所;第四,审查是否能独立承担民事责任。

  确定一个经济组织是否有法人资格,应看其是否持有工商行政部门颁发的企业法人营业执照。对于不具备法人资格却以法人名义签订合同的当事人应拒绝签约;对非法人单位的签约。非法人单位是指未取得法人资格,但依法定程序和条件取得营业执照,法律允许其从事生产经营活动的组织,对这类组织,主要看其是否登记并领取了营业执照,对于未取得营业执照的则不能与之签约。另外,有些非法人机构和单位以其所从属的法人单位名义签订合同,产生的权利义务由法人单位承担,对此类组织,应主要审查其法人单位的资格和授权。代订合同的,要审查是否具备委托人的授权委托证明,并审查是否在授权范围、授权期限内签订合同;有担保人的合同,审查担保人是否具备担保能力和担保资格。

  2、对合同内容的审查

  审查合同内容的合法性时,应当重点审查合同内容是否损害了国家、集体或者第三人的利益;是否有以合法的形式掩盖非法目的的情形;是否损害社会公共利益;是否违反行政法规的强制性规定。

  3、合同内容要真实

  审查时要结合对方当事人的设备、技术水平、经营范围、履约能力、商业信誉等情况,加以调查核实,看其意思表示是否存在欺诈或者重大误解的内容。

  4、审查合同条款是否完备

  合同法及有关法律对不同类别的合同均列举了应具备的一般条款,合同条款的不完备,可能导致合同无效,或者虽然不会导致合同无效,但将会影响合同的适当履行,造成合同纠纷。应按照合同的性质,依据相应的法律法规的规定对合同条款进行审查,确定合同条款是否有遗漏,各条款是否具体、明确、切实可行,避免因合同条款不全和过于简单、抽象,给履行带来困难,为今后发生纠纷埋下隐患。

  5、审查合同的文字是否规范

  应对合同草稿的每一个条款,每一个词乃至标点符号都要推敲和斟酌。确定合同中是否存在前后意思矛盾、词义含糊不清的文字表述,确保合同的文字表述准确无误。

  6、审查合同的签订手续

  审查合同是否需要经过有关机关批准或登记,如需要,是否履行了批准或登记手续。如果合同约定了须经公证后合同方能生效,应审查合同是否经过公证机关的公证。如果合同附有生效期限,应审查期限是否届至。如果合同约定第三人为保证人的,应审查是否有保证人的签名或盖章;采用抵押方式担保的,如果法律规定或合同约定必须办理抵押物登记的,应审查是否办理了登记手续。采用质押担保方式的,应按照合同中约定的质物交付时间,审查当事人是否按时履行了质物交付的法定手续。除此以外,还要审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章等。

合同审查的目的

  从当事人利益的角度进行分析,委托律师审查合同的终极目的,是为了判断合同是否能够保证自己达到交易目的,以及合同条款是否能够有效保护自己的权益。在实践中,大部分的合同审查是为了发现问题并加以修改完善,也有少量的合同审查仅仅是用于为决策提供依据。

  为了当事人能够通过合同实现达到交易目的、有效保障权益这两个终极目的,合同必需同时满足下列条件:

  ⑴合同条款能够保证自己一方达到交易的目的;

  ⑵交易是合法的,或者虽然违法但违法成本在可以承受或可以控制的范围内;

  ⑶合同条款能够满足自己一方的需要,而且权益是明确、可保障的;

  ⑷交易的实体及程序问题上没有会导致严重后果的遗漏;

  ⑸双方的权利义务是明确的,不存在相互扯皮的余地。

  基于合同必须具备上述条件,才能达到当事人一方的终极目的,由此可以推导出律师审查合同时的工作要点,这些要点构成了律师审查合同时必须注意的合同内在质量要求。

  与此同时,合同是通过书面语言体现的当事人权利义务体系,必须通过一定的技能将合同中的权利义务通过选择措词、安排结构、逻辑分析等方式表述出来,而且这些表述的质量也会影响到合同的质量甚至影响到当事人的权益,因此也是律师需要审查的内容。这些内容构成了合同的外在质量要求,其中一部分是必需审查的,否则有可能产生与法律缺陷一样的不利后果。而另一部分虽然不是必需的,但从整体质量考虑则也是需要进行审查的。因此这些问题也同样是律师进行合同审查时所必须关注的问题。这些问题包括:

  ⑴合同的结构安排是清晰、合理的,没有重复及相互交叉的内容;

  ⑵合同的条款是完备的,没有遗留合同履行中的空白点;

  ⑶整体思维严谨,任何违约都没有借口或机会可以逃避制裁;

  ⑷语言表达精确,对于权利义务没有第二种方式可以解释;

  ⑸版面安排美观大方,条款编排合理,便于阅读和查找内容或引述。

合同审查的着重点

  合同审查的着重点:合同的效力,合同的中止、终止、解除,违约责任和争议解决条款。

  一、合同的效力问题

  1、《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形,即一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,损害国家利益的;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益的;及违反法律、行政法规的强制性规定的。

  因此,在审查合同时,应认真分析合同所涉及的法律关系,判断是否存在导致合同被认定为无效的情形,并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。

  2、注意审查合同的主体。主体的行为能力可以决定合同的效力。对于特殊行业的主体,要审查其是否具有从事合同项下行为的资格,如果合同主体不具有法律、行政法规规定的资格的,可能导致合同无效,因此对主体的审查也是合同审查的重点。

  3、对于无权代理无权处分的主体签订的合同,应当在审查意见中明确可能导致合同被变更、被撤销的法律后果。

  4、注意合同是否附条件或附期限。

  5、注意合同中是否存在无效的条款,包括无效的免责条款和无效的仲裁条款。无效的免责条款即《合同法》第53条的规定:造成对方人身伤害的和因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款。

  二、合同的履行和中止

  1、《合同法》第62条明确规定了合同中部分条款约定不明、没有约定的情形下的履行方法,因此对这部分条款需仔细审查,包括质量标准、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等条款。

  2、《合同法》规定了双务合同中的不安履行抗辩权先履行抗辩权同时履行抗辩权,因此在审查合同时,应结合违约责任的约定注意审查双方义务的履行顺序问题。

  三、合同的终止和解除

  合同的终止和解除是两个并不完全等同的法律概念,合同解除合同终止的情形之一,合同审查时应掌握合同法第六章关于合同的权利义务终止的相关规定。

  1、合同的终止

  合同终止是指合同权利义务的终止,其法律后果只发生一个向后的效力,即合同不再履行。《合同法》第91条规定了合同终止的若干情况:债务已按照约定履行;合同解除;债务相互抵销;债务人依法将标的物提存;债权人免除债务;债权债务同归于一人;及法律规定或当事人约定终止的其他情形。

  根据上述91条最后一款的授权,许多合同文本都有专门条款约定合同终止的情况,但有些约定往往是对违约责任的重复,而违约的情形是可依据合同中关于违约责任的约定承担责任,这种责任的承担与合同终止的法律后果往往是不同的,因此,应结合关于违约责任的约定分析对合同终止的约定是否属于可以且必要的情形。

  2、合同的解除

  《合同法》的93条规定了当事人双方可以在合同中约定解除合同的条件,这些条件的设置往往与一方违约相联系,这是在合同审查时需注意的问题。

  《合同法》第94条规定了单方解除合同的情形,但应当注意这种解除权是一种单方任意解除权而非法定解除权,对该条的适用仍需当事人的约定。同时,这种解除需要提出解除的一方通知对方,且在通知到达对方时发生解除的效力。这也是在合同审查时需要注意的问题之一。特别是在一方迟延履行时,只有这种迟延达到根本违约的程度时,另一方才享有单方解除权,否则应给予违约方合理期限令其履行合同义务而不能解除合同。

  审查时还要注意的一个重要问题是是否约定了行使解除权的期限。根据《合同法》第95条的规定,双方可以约定行使解除权的期限,没有约定的适用法律规定,法律也没有规定的,则在对方催告后的合理期限内必须行使,否则会导致该权利的丧失。合同法分则许多条款都有关于法定解除的特别规定,如赠与合同不定期租赁合同承揽合同委托合同货运合同保险合同等,这要求审查时掌握合同法分则对各类合同的具体规定。

  合同解除的效力较合同终止更为复杂。首先它产生一个向后的效力,即对将来发生的效力——未履行的终止履行;其次,对于合同解除的溯及力问题《合同法》并没有做一刀切的规定,而是根据履行情况和合同性质,可以要求恢复原状(相互返还);最后,也是最为重要的一点,多数合同在违约责任条款中会约定一方有权解除合同,并要求对方承担违约责任,这种约定实际上是错误的,正确的表述是:解除权人有损失的,可要求违约方赔偿损失。可以约定该赔偿金的计算方法(《合同法》第114条)。

  四、违约责任

  在一般的格式合同中往往约定违约责任为:赔偿守约方的损失。这样的约定相当于空白。违约责任应当是确定的、可计算的、明确的,这样违约方在违约时可预计即将承担的赔偿责任,对违约方是一种明确的约束,对合同履行起到保障作用。

  五、合同的争议解决条款:

  主要涉及仲裁条款的效力问题。目前对于约定两个仲裁机构的已被认定为有效的仲裁条款。应当写明仲裁机构的名称、仲裁事项。

  对于诉讼的条款,应注意选择的法院是否有利。

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