行政合同訂立
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行政合同訂立是指締約主體為意思表示並達成協議的過程和狀態。合同的訂立首先是一個協商的過程，在這個過程中締約主體通過接觸與洽談，共同朝著預定的目標邁進，協商的過程通常由要約邀請、要約、反要約、承諾等一系列行為所組成，合同的訂立還是一種狀態，即締約各方經過協商就主合同的主要條款達成一致意見，形成了一個為雙方所接受的協議。[1]
行政合同訂立的條件[1]
一般來說，行政合同的訂立必須具備下列條件：
(1)首先要有締約人。締約人是訂立合同的主體，他們可以是未來的合同當事人，也可以是未來合同當事人的代理人。因此，締約人與合同主體並不完全一致，合同主體是合同法律關係的當事人，他們是實際享有合同權利與履行合同義務的人，而締約人可以是合同的當事人，也可是合同當事人的代理人。締約人是訂立合同最基本的構成要件之一。行政合同的締約人在一般情形下至少應有一方為行政主體或行政主體委托的代理人。
(2)締約人必須要有締約的意思表示。締約的意思表示通常由要約和承諾所構成，在採用公平競爭方式締結的行政合同中，在要約之前還有行政主體發出的要約邀請。行政合同中的要約邀請通常是指行政主體發出的希望其他行政主體或相對人向自己發出要約的意思表示，拍賣公告、招標文件等是行政合同中要約邀請的基本形式。要約是要約人希望和他人訂立合同的意思表示。我國《合同法》明確要求作為訂立合同意思表示的要約，必須具備兩個條件：一是內容具體明確；二是表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。在行政合同的訂立中，要約既可能由行政主體發出，也可能由相對人發出。承諾是受要約人同意要約的意思表示。
(3)締約人的意思表示必須通過一定的形式體現出來。由於行政合同的特殊性，法律上一般要求行政合同必須採用書面形式締結，法律法規如果對行政合同的訂立有其他要求的，還必須符合其他要求，如法律法規規定行政合同的訂立必須經其他行政機關批准的，還需經有關行政機關批准。
行政合同訂立的原則[2]
行政機關訂立行政合同必須遵循下列三項原則：
(一)出於行政需要的原則
行政機關締結行政合同不能隨心所欲，而必須出於行政需要。也就是說，行政需要是行政機關締結行政合同的根據。這種需要並不一定都是由法律、法規明確規定的，也可以是由行政機關根據法律、法規的原則精神結合具體情況具體分析而決定的。總之，訂立行政合同既要符合公共利益的要求，又要照顧到行政相對方的合法利益；既要嚴密謹慎，又要大膽創新。
(二)不超越行政許可權的原則
行政機關訂立行政合同，不能超出自己管轄的事務範圍和許可權範圍。否則，即屬於無效合同。任何行政機關行使行政權，開展行政活動都有其法定的範圍，也即職權法定，行政合同雖不同於一般的行政行為，但也必然遵循這一基本的原則。
(三)內容必須合法
行政合同對於國家法律和政策明令禁止的事項不得加以規定，行政機關不得就這些事項與行政相對人訂立行政合同。
行政合同訂立的方式[2]
雖然行政合同保留了民事合同的某些特征，但由於其內容涉及面廣，影響較大，在訂立方式上，行政合同仍然有其特有的一些方式。行政合同的訂立主要有招標、拍賣、邀請發價、直接磋商等方式。
(一)招標
招標是指行政主體通過一定方式，公佈一定的條件，向公眾發出的以訂立合同為目的的意思表示。招標人在發出招標的公告前或公告後需要制定標底，標底不能公開。行政相對人按照招標人公佈的資格和條件進行投標。行政機關經過評議後與提出最優條件的投標人簽定合同。在行政合同相對發達的國家，招標是最常用的訂立行政合同的方式。在我國，國有土地的有償轉讓和基礎工程建設過程中，經常採用招標的方式。以招標方式訂立行政合同對行政相對一方來說擁有較大的自由選擇權，行政主體也可以通過設定資格、條件來限制行政相對方參與招標。採用招標方式，行政機關只能和要價最低或出價最高的相對人訂立合同，不能在中標人以外自由選擇合同的當事人。
(二)拍賣
拍賣是指行政主體向公眾發出以訂立合同為目的的意思表示，由競拍人參與競拍，最後與出價最高者訂立行政合同的一種方式。與招標相比，兩者的區別在於相互競爭的競買人彼此知道其他競買人的條件，可以隨時改變自己邀約的內容，最後由條件最優的競買人與拍賣人訂立合同。這種方式常常適用於國有資產的出讓。
(三)邀請發價
行政主體為了實現一定的目的，在締約合同前發出邀約，提出一定的條件，邀請行政相對人發價，然後由行政主體綜合經濟、技術及政治等方面的因素，選擇最為合適的企業簽訂合同。
(四)直接磋商
在某些特定情況下，行政主體可以直接與其他組織或公民進行協商，簽訂合同。這種方式在民事合同中較為常見，而在行政合同的簽訂過程中則必須受到法律、法規的限制。如某些需要保密的合同、某些需要利用特殊的和專門技術的合同。行政機關通過上述方式之一選擇合同當事人後，即可與行政相對人簽訂行政合同，行政合同一般採用書面形式。
行政合同訂立的程式[1]
行政法從只重視實體控制到實體控制和程式控制兼顧，經歷了一個漫長的發展階段。因為在長期的行政執法實踐中，光有制定完備的實體法律並不能產生良好的效果，而事後的司法審查往往也於事無補，對行政行為的規制從事後乏力的審查救濟轉向事前和事中的有效程式控制，是行政法發展中的一大突出進步。程式本身就在於規範權力的運作，保障權利的實現，形成權力與權利相互制衡的關係。之所以要規定行政合同的訂立程式，原因在於行政程式作為行政決定的規範流程，能夠提供各方交流的理想空間，促進意見疏通，擴大選擇範圍，調和彼此利益；能夠消除地位不對等的隔閡，使處於弱勢的一方能夠自由地表達意見，實現合意的自由；能夠通過課加行政機關程式上的義務和賦予相對一方程式上的權利，使行政機關主導性權力的行使合乎理性，從而保證由此作出的行政選擇是最有效益的。換句話說，行政程式能夠通過促使地位不對等的雙方當事人實現自由的對話與交流，使行政恣意得到抑制，從而使行政合同從本質上符合合同的根本特性，同時控制政府在契約中享有的主導性權利的行使。關於行政合同訂立中應當遵守的程式制度，德國、法國、葡萄牙和中國臺灣地區均有規定。結合這些規定，可以將行政合同訂立中應當遵守的主要程式性制度概括為下列方面。
(一)公告制度。公告制度與公開原則是相對應的。行政主體在訂立行政合同之前應當把相關資訊公開，公告合同當事人應當具備的資格和標準以及有關的合同內容。事先公告的目的在於及時通知對合同感興趣的人參加合同的訂立，使可能受到合同影響的第三人能適時進行陳述和申辯以維護自身的合法權益，使程式參加者能夠瞭解有關訂立合同的詳細材料，使參與活動更具目的性。中國臺灣地區“行政程式法”第138條規定，“行政契約當事人之一方為人民，依法應以甄選或其他競爭方式決定該當事人時，行政機關應事先公告應具之資格及決定之程式”。
(二)聽取意見制度。當行政合同必須通過公開招標、拍賣等公開競爭的方式決定締約相對人時，行政機關在決定締約相對人時應當聽取其他參與投標、競買的相對人的意見。中國臺灣地區“行政程式法”第138條不僅規定“行政契約當事人之一方為人民，依法應以甄選或以其他競爭方式決定該當事人時，行政機關應事先公告應具之資格及決定之程式”，而且規定“決定前，並應予參與競爭者表示意見之機會”。行政合同即使通過非競爭性的方式訂立時，只要參與協商的相對方當事人為兩人以上的，對於未能取得締約權的相對人，行政主體都應當聽取其意見，其意見成立的，應當及時糾正錯誤的決定。
(三)第三人同意制度。若行政合同的內容影響到第三人、合同的履行可能侵犯到第三人的合法權益的，行政合同的訂立應當徵詢相關利害關係人的意見並應取得其同意。但利害關係人的同意應當是作為訂立合同的條件還是作為合同生效的條件認識不一，德國《行政程式法》及中國臺灣地區“行政程式法”均規定，行政契約的內容侵害第三人權利者，應該徵得該第三人的書面同意後，行政契約始生效力。顯然，德國《行政程式法》及中國臺灣地區的“行政程式法”均將第三人的同意作為合同生效的要件。但我們認為，為避免不必要的行政資源的浪費，以第三人的同意作為訂立行政合同的要件似更為合適。
(四)說明理由制度。它是指行政機關在存在多名符合資格的競爭者中間進行利益的分配時，對最終決定所作的依據解釋，或者作為聽證的替代方式對主導性權力行使的理由進行書面的闡述。要求行政機關承擔這種義務，能夠使行政機關在作出決定時更加審慎，同時也便於對決定的正確性進行事後的審查和判斷。
(五)書面形式制度。行政合同應當以書面形式訂立，如果法律法規對行政合同還有其他的特別要求的，還應當遵守法律法規的特別規定，這幾乎是所有實行行政合同制度的國家和地區共有的一項程式制度。德國《行政程式法》第57條規定，“公法契約之締結，應以書面為之，但法規另有其他方式之規定者，不在此限”，葡萄牙《行政程式法》第184條規定，“行政合同必須以書面訂立，但法律另定其他方式者除外”，我國澳門地區《行政程式法》第163條關於合同方式的規定與葡萄牙《行政程式法》第184條的規定完全相同，中國臺灣地區“行政程式法”第139條規定，“行政契約之締約，應以書面為之”。
(六)參與保留制度。參與保留原則是指當法律規定行政合同在訂立時必須徵得其他行政機關的批准同意時，必須經其他行政機關批准同意該合同才能發生法律效力的制度。參與保留制度在德國《行政程式法》和中國臺灣地區“行政程式法”中均有體現。德國《行政程式法》第58條規定，“行政處分之作成，依法規之規定應有其他官署之許可、同意或者協同者，如為代替該行政處分而訂立契約時，此項契約於該其他官署依該規定之方式參與後，始能生效”；中國臺灣地區“行政程式法”第140條規定，“行政處分之作成，依法規之規定應經其他行政機關之核准、同意或會同辦理者，代替該行政處分而締結之行政契約，亦應經該行政機關之核准、同意、或會同辦理，始生效力”。而法國行政法上對“參與保留”的態度是，如果未獲得規定的同意，那麼行政合同無效；但如果合同當事人已經部分或者全部履行合同，那麼其有權要求按照合理價格支付賠償；或者合同當事人也可以針對上級機關拒絕同意的決定向行政法院提起請求賠償或者撤銷。法國的這種處理方式兼顧了對公共利益的保護和對善意相對人的救濟，值得借鑒。我們認為，由於我國行政立法及實踐中需要經過上級行政機關批准、同意或應與其他行政機關聯合辦理的行政行為不在少數，因此，如果行政主體以行政合同方式替代上述行政行為的，該行政行為也應當經過上級行政機關批准或其他行政機關的同意，行政合同制度中應當確立參與保留制度。我國參與保留原則的適用條件是：被行政合同所替代的行政行為的作出需要其他行政機關的核准、批准、同意或聯合辦理時，行政合同的訂立也需經過相關行政機關的核准、批准、同意或聯合辦理，否則行政合同無效；但是如果合同當事人已經部分或者全部履行行政合同的，其有權獲得相當的賠償。
