無效抵押合同

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　　無效抵押合同是指當事人所簽訂的抵押合同，違反法律規定，不具備合同的有效條件，因而不能發生法律效力。

　　雙方簽訂的抵押合同在什麼情況下，屬無效抵押合同呢?

　　一是抵押物的所有權、使用權不明或有爭議的。抵押合同無效。如抵押人將他人的財產作抵押或抵押人以共同、共有財產設立抵押而未取得其它共有人同意的抵押行為無效。

　　二是抵押物不特定的，抵押合同無效。如只有抵押合同上籠統地註明財產一宗，而沒有詳細清單的，不符合法律關於抵押物必須是特定的規定，抵押行為無效。

　　三是應該辦理抵押物手續而未辦理的。抵押合司無效。如以《擔保法》第42條規定的特定物作糕押的，必須辦理抵押登記。否則，抵押合同無孜。

　　四是抵押物重覆抵押的，抵押合同無效。法律觀定，抵押物的抵押期間，非經債權人同意，抵印人就抵押物價值已設置部分再行抵押的，其行勾無效。

　　五是對於通過簽訂抵押合同規避法律的，抵押合同無效。如在法律文書生效以後訂立抵押合同，熒經核實，儘管有銀行貸款，但企業不是在財產氐押後貸款的，或貸款中銀行資金不到位的，抵押合同無效。

　　六是主合同無效的，抵押合同無效。抵押合同系保證合同的一種，是一種從合同。它以擔保的主合同合法有效為前提條件，主合同無效，則從合同亦無效。

　　七是以不能作抵押的財產設立抵押權的，抵押合同無效。如法律禁止買賣的自然資源，未補辦土地使用權出讓手續系行政劃撥的土地使用權，不能強制執行的物品，被依法查封、扣押、監管或採取其他訴訟保全的財產等，均不能作抵押。

　　八是抵押物價值處於不確定狀態的，抵押合同無效。如用財產保險單作抵押的，財產保險單的價值體現要依附於其他事件的發生，它本身不是有價證券，也不是可以折價或變賣的財產，故不能用於抵押。

　　九是侵犯其他債權人合法權益的，抵押合同無效。如在債務人有多個債權人的情況下，債務人將其全部財產抵押給其中一個債權人，從而喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益。

　　十是人民法院受理破產案件前6個月到破產宣告之日的期間內，破產企業對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保，簽訂抵押合同的，其行為無效，抵押合同也無效。 　　

　　(1)抵押人所擔保的債權超出抵押物的價值時抵押合同的效力。《擔保法》第三十五條第一款規定“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值”。那麼，對於抵押人所擔保的債權超出抵押物的價值時抵押合同的效力如何確定。筆者認為，抵押人所擔保的債權超出抵押物的價值的，不影響抵押合同的效力，如果沒有其他導致抵押合同無效的因素，應當認定抵押合同有效，抵押人在其抵押物擔保的範圍內承擔擔保責任。抵押人所擔保的債權超出抵押物的價值時，不能認定抵押合同無效，這是因為：①抵押物及其擔保的範圍可以由抵押當事人約定，即使抵押物的價值少於被擔保的債權，只要債權人接受，應當尊重當事人的意志。而且，對於債權人來說有擔保比沒有擔保好。②抵押物的價值只有在抵押權實現時才能知道和確定。在此之前，抵押物的價值一直處於不確定狀態。設定抵押權時，當事人根據市場行情估價，在實現時其價值將會有很大的差異。③抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值的規定的目的是為了保護債權人的利益，如果抵押物的價值小於被擔保的債權，則可能債權無法受償，增加債權人的風險。

　　(2)再抵押和重覆抵押時抵押合同的效力。再抵押是抵押人在設定抵押後，就抵押物的擔保剩餘價值再設定抵押。再抵押有三個條件：一是抵押物上已經設定了一個以上的抵押；二是抵押物在設定抵押後扣除其所擔保的債權額後有餘額；三是抵押人再設定抵押時，再抵押擔保的債權總額不得超過抵押物價值扣除原先設定抵押擔保的債權後的餘額。《擔保法》第三十五條第二款規定，財產抵押後，該財產的價值大於所擔保債權的餘額部分，可以再次抵押，但不得超出其餘額部分。

　　重覆抵押是指抵押人將同一抵押物設立抵押後，又向其他抵押權人設立抵押擔保的行為。對於重覆抵押，《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若幹問題的意見》第一百二十六條第一款規定，抵押人在抵押期間非經債權人同意，抵押人就抵押物價值已設立抵押部分再作抵押的，其行為無效。因為同一抵押物上成立兩個以上的抵押，不能達到擔保的目的，其只能對第一個抵押產生效力，後一個抵押無效。不過，重覆抵押的效力目前還有爭議。

　　(3)教育醫療衛生設施抵押時抵押合同的效力。《擔保法》規定，學校、醫院、幼兒園等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施不得抵押。對此，應當註意涉及該財產的抵押合同的效力：

　　第一，以學校、醫院、幼兒園等以公益為目的的事業單位、社會團體的財產為他人債務設定抵押的，抵押合同無效。但是，如果以自身債務設定抵押的，一般應當認定為有效。

　　第二，以私立的以盈利為目的的學校、幼兒園的財產設定抵押的，因為這些私立的單位是自收自支獨立核算的，具有企業性質，應當認定抵押擔保有效。

　　(4)共有財產和公司財產為抵押物時的抵押合同的效力。抵押是一種處分財產的行為，抵押應當經過全體共有人的同意。未經過全體共有人同意的抵押合同應當無效。但是，在實際工作中，會遇到沒有經過全體共有人同意而設定抵押的情況。《最高人民法院關於貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若幹問題的意見》第九十五條規定，“在共同共有關係存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護善意第三人的合法權益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”

　　《中華人民共和國公司法》第六十條第三款規定：“董事、經理不得以公司財產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保”。因此，董事、經理以公司財產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，其抵押合同無效。但是，如果董事、經理以公司財產為其他公司或者單位的債務提供擔保，抵押合同有效。當然，如果董事、經理以公司財產為其他公司或者單位債務提供擔保超越其職權範圍的，造成損失時由其承擔責任。

　　(5)破產案件中的抵押合同的效力。在破產案件中，對於已經設定的抵押合同的效力，應當根據《民法通則》和《擔保法》以及最高人民法院《關於當前人民法院審理企業破產案件中應註意的幾個問題的通知》第七條的規定，“對國有企業已確認為關鍵設備、成套設備或重要建築物設立抵押而未經政府主管部門批准的，以《擔保法》第三十七條規定不得作抵押的，破產企業在法院受理企業破產案件前六個月至破產宣告期間，對沒有抵押的債務設立抵押的，在多個債權人的情況下，債務人與個別債權人惡意串通將其大部分財產抵押給一個債權人，喪失履行其他債務能力的，均應認定抵押合同無效，來正確確認擔保的效力。”為此，對於破產中的抵押處理原則為：①國有企業對其經營管理的一般固定資產可以抵押，如無其他導致無效的因素，應當認定為有效。但是，對於關鍵設備、成套設備或者重要建築物設定抵押的，必須經過政府主管部門同意批准，否則，抵押合同無效。②對於在破產案件受理前六個月至破產宣告期間設定的抵押合同無效。否則，損害了其他債權人的利益。③僅有口頭合同，而抵押物權利證書沒有移交的，應當認定抵押無效。

　　(6)抵押人無處分權而與他人訂立的抵押合同的效力。抵押是一種擔保行為，只有擁有處分權的人才能設定抵押。沒有處分權的人訂立的抵押合同無效。《合同法》第五十一條“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效”。所以，對於沒有處分權訂立的抵押合同事後經抵押物的權利人追認，那麼抵押合同有效。同樣的，對於沒有處分權的人在與他人訂立抵押合同後取得對於抵押物的處分權的，抵押合同才有效。

　　(一)無效抵押合同民事責任的構成問題

　　當事人承擔締約過失責任以違反相關義務並造成損害為條件，具體而言，締約過失責任的構成要件為：

　　1．締約一方違反先合同義務

　　合同雖未成立，但當事人之間的關係已大不同於一般的陌生人。為保護善意締約人的利益，法律直接規定了當事人應負有協力義務、保護義務、告知義務、保密義務等先合同義務。抵押合同是抵押人以自己的財產對債權人作出承諾而與債權人簽訂的合同，這時就產生了當事人之間的先合同義務。這裡，要求抵押人：(1)要具備抵押合同主體所應具備的條件；(2)抵押人應對抵押財產具有所有權或處分權；(3)在簽訂抵押合同時應遵循誠信原則，盡到相應的通知、照顧、保護等附隨義務。

　　2．相對方受有損失

　　一方當事人於締約之際違反先合同義務，破壞了因締約而形成的一定信賴關係，債權人因信賴合同的成立和有效，卻由於合同不成立和無效而蒙受了不利益，此種不利益就是所謂的信賴利益損失。一般而言，信賴利益損失主要包括因他方的締約過錯行為而致信賴人的直接財產的減少，如支付各種費用，也包括信賴人的財產應增加而未增加的利益，如信賴合同有效而失去某種應得的機會。

　　3．違反先合同義務與損失之間有因果關係

　　只有違反先合同義務的行為與另一方當事人所受損失之間存有因果關係，締約過失責任才有合理的邏輯基礎。判斷因果關係的有無一般採用兩分法，締約一方的行為在事實上為另一方損失發生的原因(即無甲必無乙)，此事實上的原因在法律上亦為對損失應負責任的原因。只有滿足此兩要件，方可認為因果關係成立，即一方損失是由另一方的締約過失行為造成的。

　　4．違反先合同義務者有過錯

　　即對無效抵押合同的結果是已經知道或應當知道，仍放任或期望這種結果的發生，如果抵押人的抵押行為對抵押合同的無效並無過錯，則不承擔任何責任。過錯的認定在無效抵押合同中尤為複雜，應具體情況具體分析，一般按各當事人過錯大小來分擔責任。

　　(1)無效抵押合同是抵押人過錯行為造成的，即由抵押人對債權人的信賴利益損失承擔全部賠償責任。

　　(2)無效抵押合同是抵押人(物上保證人)和債務人共同過錯造成的，如債務人和抵押人惡意串通，共同欺騙債權人，則構成共同侵權，由抵押人和債務人對債權人的信賴利益損失承擔連帶賠償責任。

　　(3)無效抵押是因為抵押人、債權人、債務人三方的過錯造成的，由三方根據過錯大小分擔責任，但抵押人承擔民事責任的部分不應超過債務人不能清償部分的1／3。

　　(4)無效抵押是因為抵押人和債權人的混合過錯造成的，抵押人承擔的責任範圍應不超過債務人不能清償部分的1／2。

　　(二)無效抵押合同民事責任的範圍問題

　　抵押合同無效時，抵押人承擔締約過失責任的範圍究竟包括哪些內容，我國法律規定未臻明確。我國臺灣著名學者王澤鑒教授認為，“基於締約上過失而發生的損害賠償請求權的內容，涉及兩個問題，一為被害人所得請求者，究為履行利益(積極利益)。抑或系指依賴利益(消極利益)；二為所得請求者，若為信賴利益，則應否以不超過履行利益為原則?一般言之，被害人得請求的，系若無加害行為時，其所處的狀態，故應以信賴利益為原則；至其範圍，應視違反義務的樣態及侵害行為而有所不同。若因違反保護義務，侵害相對人的身體健康或所有權，而此種情形亦可以為得構成契約上過失責任時，則加害人所應賠償的，系被害人於其健康或所有權所受一切損害，即所謂維持利益，而此可能遠愈契約所生的利益，從而不發生以履行利益為限界的問題。若加害人所違反者，系信賴義務，加害人所應賠償的，亦不以履行利益為限度。”有學者對信賴和信賴利益作了全面分析，認為信賴利益是指對合同或者要約賦予了信賴的一方當事人所固有的，因信賴可能或者已經受到損失的利益，包括財產利益和機會利益。(1)信賴利益通常是既存利益(即對許諾賦予了信賴的當事人在許諾前即已經擁有的利益，它表現為訂約、履行的成本及訂約機會)；(2)信賴利益是因信賴而易被損失或喪失的利益；(3)信賴利益保護的結果是將原告置於訂約前的狀態(信賴利益的損害賠償是將原告已經消耗掉的訂約、履行成本重新返還給他，使他因信賴而改變了的處境再重新改變過來)；(4)信賴利益的保護手段具有補償性和預防性特征。山信賴利益的損失包括財產損失和機會損失。“財產損失包括：(1)為準備簽約或為簽約而支出的費用。(2)因準備履行合同或履行合同造成的損失。(3)上述支出費用造成的利息支出。機會損失是當事人相信要約或合同而不作為所導致的與他人訂約機會的喪失，是一種可得利益損失。”這種觀點較為可採。抵押合同無效時，抵押人所承擔的締約過失責任是對信賴利益的損失的賠償，包括財產損失和機會損失的賠償。但信賴利益的損失較難確定。在德國法上有“信賴利益不得超過履行利益”的原則，亦即信賴人對於信其法律行為有效而受損害之賠償額，不得超過信賴人因法律行為有效時所可得的利益。這一原則可資參照。信賴利益往往漫無邊際，而履行利益乃是在合同如期履行後當事人所獲得的全部利益，一般較易確定，以之限定信賴利益損失的賠償範圍，堪稱合理。