无效抵押合同

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　　无效抵押合同是指当事人所签订的抵押合同，违反法律规定，不具备合同的有效条件，因而不能发生法律效力。

　　双方签订的抵押合同在什么情况下，属无效抵押合同呢?

　　一是抵押物的所有权、使用权不明或有争议的。抵押合同无效。如抵押人将他人的财产作抵押或抵押人以共同、共有财产设立抵押而未取得其它共有人同意的抵押行为无效。

　　二是抵押物不特定的，抵押合同无效。如只有抵押合同上笼统地注明财产一宗，而没有详细清单的，不符合法律关于抵押物必须是特定的规定，抵押行为无效。

　　三是应该办理抵押物手续而未办理的。抵押合司无效。如以《担保法》第42条规定的特定物作糕押的，必须办理抵押登记。否则，抵押合同无孜。

　　四是抵押物重复抵押的，抵押合同无效。法律观定，抵押物的抵押期间，非经债权人同意，抵印人就抵押物价值已设置部分再行抵押的，其行勾无效。

　　五是对于通过签订抵押合同规避法律的，抵押合同无效。如在法律文书生效以后订立抵押合同，荧经核实，尽管有银行贷款，但企业不是在财产氐押后贷款的，或贷款中银行资金不到位的，抵押合同无效。

　　六是主合同无效的，抵押合同无效。抵押合同系保证合同的一种，是一种从合同。它以担保的主合同合法有效为前提条件，主合同无效，则从合同亦无效。

　　七是以不能作抵押的财产设立抵押权的，抵押合同无效。如法律禁止买卖的自然资源，未补办土地使用权出让手续系行政划拨的土地使用权，不能强制执行的物品，被依法查封、扣押、监管或采取其他诉讼保全的财产等，均不能作抵押。

　　八是抵押物价值处于不确定状态的，抵押合同无效。如用财产保险单作抵押的，财产保险单的价值体现要依附于其他事件的发生，它本身不是有价证券，也不是可以折价或变卖的财产，故不能用于抵押。

　　九是侵犯其他债权人合法权益的，抵押合同无效。如在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，从而丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益。

　　十是人民法院受理破产案件前6个月到破产宣告之日的期间内，破产企业对原来没有财产担保的债务提供财产担保，签订抵押合同的，其行为无效，抵押合同也无效。 　　

　　(1)抵押人所担保的债权超出抵押物的价值时抵押合同的效力。《担保法》第三十五条第一款规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”。那么，对于抵押人所担保的债权超出抵押物的价值时抵押合同的效力如何确定。笔者认为，抵押人所担保的债权超出抵押物的价值的，不影响抵押合同的效力，如果没有其他导致抵押合同无效的因素，应当认定抵押合同有效，抵押人在其抵押物担保的范围内承担担保责任。抵押人所担保的债权超出抵押物的价值时，不能认定抵押合同无效，这是因为：①抵押物及其担保的范围可以由抵押当事人约定，即使抵押物的价值少于被担保的债权，只要债权人接受，应当尊重当事人的意志。而且，对于债权人来说有担保比没有担保好。②抵押物的价值只有在抵押权实现时才能知道和确定。在此之前，抵押物的价值一直处于不确定状态。设定抵押权时，当事人根据市场行情估价，在实现时其价值将会有很大的差异。③抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值的规定的目的是为了保护债权人的利益，如果抵押物的价值小于被担保的债权，则可能债权无法受偿，增加债权人的风险。

　　(2)再抵押和重复抵押时抵押合同的效力。再抵押是抵押人在设定抵押后，就抵押物的担保剩余价值再设定抵押。再抵押有三个条件：一是抵押物上已经设定了一个以上的抵押；二是抵押物在设定抵押后扣除其所担保的债权额后有余额；三是抵押人再设定抵押时，再抵押担保的债权总额不得超过抵押物价值扣除原先设定抵押担保的债权后的余额。《担保法》第三十五条第二款规定，财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

　　重复抵押是指抵押人将同一抵押物设立抵押后，又向其他抵押权人设立抵押担保的行为。对于重复抵押，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百二十六条第一款规定，抵押人在抵押期间非经债权人同意，抵押人就抵押物价值已设立抵押部分再作抵押的，其行为无效。因为同一抵押物上成立两个以上的抵押，不能达到担保的目的，其只能对第一个抵押产生效力，后一个抵押无效。不过，重复抵押的效力目前还有争议。

　　(3)教育医疗卫生设施抵押时抵押合同的效力。《担保法》规定，学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。对此，应当注意涉及该财产的抵押合同的效力：

　　第一，以学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体的财产为他人债务设定抵押的，抵押合同无效。但是，如果以自身债务设定抵押的，一般应当认定为有效。

　　第二，以私立的以盈利为目的的学校、幼儿园的财产设定抵押的，因为这些私立的单位是自收自支独立核算的，具有企业性质，应当认定抵押担保有效。

　　(4)共有财产和公司财产为抵押物时的抵押合同的效力。抵押是一种处分财产的行为，抵押应当经过全体共有人的同意。未经过全体共有人同意的抵押合同应当无效。但是，在实际工作中，会遇到没有经过全体共有人同意而设定抵押的情况。《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第九十五条规定，“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护善意第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”

　　《中华人民共和国公司法》第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司财产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。因此，董事、经理以公司财产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，其抵押合同无效。但是，如果董事、经理以公司财产为其他公司或者单位的债务提供担保，抵押合同有效。当然，如果董事、经理以公司财产为其他公司或者单位债务提供担保超越其职权范围的，造成损失时由其承担责任。

　　(5)破产案件中的抵押合同的效力。在破产案件中，对于已经设定的抵押合同的效力，应当根据《民法通则》和《担保法》以及最高人民法院《关于当前人民法院审理企业破产案件中应注意的几个问题的通知》第七条的规定，“对国有企业已确认为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的，以《担保法》第三十七条规定不得作抵押的，破产企业在法院受理企业破产案件前六个月至破产宣告期间，对没有抵押的债务设立抵押的，在多个债权人的情况下，债务人与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人，丧失履行其他债务能力的，均应认定抵押合同无效，来正确确认担保的效力。”为此，对于破产中的抵押处理原则为：①国有企业对其经营管理的一般固定资产可以抵押，如无其他导致无效的因素，应当认定为有效。但是，对于关键设备、成套设备或者重要建筑物设定抵押的，必须经过政府主管部门同意批准，否则，抵押合同无效。②对于在破产案件受理前六个月至破产宣告期间设定的抵押合同无效。否则，损害了其他债权人的利益。③仅有口头合同，而抵押物权利证书没有移交的，应当认定抵押无效。

　　(6)抵押人无处分权而与他人订立的抵押合同的效力。抵押是一种担保行为，只有拥有处分权的人才能设定抵押。没有处分权的人订立的抵押合同无效。《合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。所以，对于没有处分权订立的抵押合同事后经抵押物的权利人追认，那么抵押合同有效。同样的，对于没有处分权的人在与他人订立抵押合同后取得对于抵押物的处分权的，抵押合同才有效。

　　(一)无效抵押合同民事责任的构成问题

　　当事人承担缔约过失责任以违反相关义务并造成损害为条件，具体而言，缔约过失责任的构成要件为：

　　1．缔约一方违反先合同义务

　　合同虽未成立，但当事人之间的关系已大不同于一般的陌生人。为保护善意缔约人的利益，法律直接规定了当事人应负有协力义务、保护义务、告知义务、保密义务等先合同义务。抵押合同是抵押人以自己的财产对债权人作出承诺而与债权人签订的合同，这时就产生了当事人之间的先合同义务。这里，要求抵押人：(1)要具备抵押合同主体所应具备的条件；(2)抵押人应对抵押财产具有所有权或处分权；(3)在签订抵押合同时应遵循诚信原则，尽到相应的通知、照顾、保护等附随义务。

　　2．相对方受有损失

　　一方当事人于缔约之际违反先合同义务，破坏了因缔约而形成的一定信赖关系，债权人因信赖合同的成立和有效，却由于合同不成立和无效而蒙受了不利益，此种不利益就是所谓的信赖利益损失。一般而言，信赖利益损失主要包括因他方的缔约过错行为而致信赖人的直接财产的减少，如支付各种费用，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，如信赖合同有效而失去某种应得的机会。

　　3．违反先合同义务与损失之间有因果关系

　　只有违反先合同义务的行为与另一方当事人所受损失之间存有因果关系，缔约过失责任才有合理的逻辑基础。判断因果关系的有无一般采用两分法，缔约一方的行为在事实上为另一方损失发生的原因(即无甲必无乙)，此事实上的原因在法律上亦为对损失应负责任的原因。只有满足此两要件，方可认为因果关系成立，即一方损失是由另一方的缔约过失行为造成的。

　　4．违反先合同义务者有过错

　　即对无效抵押合同的结果是已经知道或应当知道，仍放任或期望这种结果的发生，如果抵押人的抵押行为对抵押合同的无效并无过错，则不承担任何责任。过错的认定在无效抵押合同中尤为复杂，应具体情况具体分析，一般按各当事人过错大小来分担责任。

　　(1)无效抵押合同是抵押人过错行为造成的，即由抵押人对债权人的信赖利益损失承担全部赔偿责任。

　　(2)无效抵押合同是抵押人(物上保证人)和债务人共同过错造成的，如债务人和抵押人恶意串通，共同欺骗债权人，则构成共同侵权，由抵押人和债务人对债权人的信赖利益损失承担连带赔偿责任。

　　(3)无效抵押是因为抵押人、债权人、债务人三方的过错造成的，由三方根据过错大小分担责任，但抵押人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1／3。

　　(4)无效抵押是因为抵押人和债权人的混合过错造成的，抵押人承担的责任范围应不超过债务人不能清偿部分的1／2。

　　(二)无效抵押合同民事责任的范围问题

　　抵押合同无效时，抵押人承担缔约过失责任的范围究竟包括哪些内容，我国法律规定未臻明确。我国台湾著名学者王泽鉴教授认为，“基于缔约上过失而发生的损害赔偿请求权的内容，涉及两个问题，一为被害人所得请求者，究为履行利益(积极利益)。抑或系指依赖利益(消极利益)；二为所得请求者，若为信赖利益，则应否以不超过履行利益为原则?一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态，故应以信赖利益为原则；至其范围，应视违反义务的样态及侵害行为而有所不同。若因违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权，而此种情形亦可以为得构成契约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，系被害人于其健康或所有权所受一切损害，即所谓维持利益，而此可能远愈契约所生的利益，从而不发生以履行利益为限界的问题。若加害人所违反者，系信赖义务，加害人所应赔偿的，亦不以履行利益为限度。”有学者对信赖和信赖利益作了全面分析，认为信赖利益是指对合同或者要约赋予了信赖的一方当事人所固有的，因信赖可能或者已经受到损失的利益，包括财产利益和机会利益。(1)信赖利益通常是既存利益(即对许诺赋予了信赖的当事人在许诺前即已经拥有的利益，它表现为订约、履行的成本及订约机会)；(2)信赖利益是因信赖而易被损失或丧失的利益；(3)信赖利益保护的结果是将原告置于订约前的状态(信赖利益的损害赔偿是将原告已经消耗掉的订约、履行成本重新返还给他，使他因信赖而改变了的处境再重新改变过来)；(4)信赖利益的保护手段具有补偿性和预防性特征。山信赖利益的损失包括财产损失和机会损失。“财产损失包括：(1)为准备签约或为签约而支出的费用。(2)因准备履行合同或履行合同造成的损失。(3)上述支出费用造成的利息支出。机会损失是当事人相信要约或合同而不作为所导致的与他人订约机会的丧失，是一种可得利益损失。”这种观点较为可采。抵押合同无效时，抵押人所承担的缔约过失责任是对信赖利益的损失的赔偿，包括财产损失和机会损失的赔偿。但信赖利益的损失较难确定。在德国法上有“信赖利益不得超过履行利益”的原则，亦即信赖人对于信其法律行为有效而受损害之赔偿额，不得超过信赖人因法律行为有效时所可得的利益。这一原则可资参照。信赖利益往往漫无边际，而履行利益乃是在合同如期履行后当事人所获得的全部利益，一般较易确定，以之限定信赖利益损失的赔偿范围，堪称合理。