行政迴避

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　　行政迴避是指行政機關工作人員在行使職權過程中，因其與所處理的事務有利害關係，為保證實體處理結果和程式進展的公正性，根據當事人的申請或行政機關工作人員的請求，有權機關依法終止其職務的行使並由他人代理的一種法律制度。

　　1.當事人中有其親屬的。這裡的親屬究竟包括哪些人，各國的法律規定並不一致。瑞士《行政程式法》規定“為當事人之直系血親或三親等內之旁系血親或與當事人有婚姻、婚約或收養關係者。”奧地利《行政程式法》將“配偶、血親、姻親之尊卑親屬、侄(甥)，或其他更近之血親或同等之姻親”列為親屬。葡萄牙《行政程式法》規定了“其配偶、任一直系血親或姻親、二等親內之旁系血親或姻親”為親屬。

　　2.與當事人的代理人有親屬關係的。當事人參與行政程式，有時聘用代理人為其提供法律幫助，以便更好地維護自己的合法權益。如處理本案的行政機關工作人員與該代理人之有親屬關係，實際與無異於與當事人的親屬關係，在此種情況下行政機關工作人員不迴避，可能會導致案件處理不公。

　　3.在與本案有關的程式中擔任過證人、鑒定人的。行政案件在調查程式中，行政機關工作人員作為證人向調查人員提供了證言，或者以專家的身份就案件的專門問題做出鑒定結論，他們提供的證據成為行政機關處理本案的證據之一。

　　4.與當事人之間有監護關係的。監護是指對未成年人和精神病患者的人身、財產以及其他一切合法權益的監督和保護。這種職責的承擔者在法律上稱為監護人。

　　5.當事人為社團法人，行政機關工作人員作為其成員之一的。現代社會公民有結社的自由。行政機關工作人員具有的公民身份不影響其參加社團組織，如集郵協會、書法協會等，當這些社團組織成為案件一方當事人時，作為成員的行政機關工作人員因與該社團之間的關係，失去了處理本案的資格。

　　6.與當事人有公開敵意或者親密友誼的。公開敵意是指行政機關工作人員曾公開向本案的當事人或者在當事人不在場的其他公開場合表示過對其的憎恨，或者極不友好的言語。

　　7.其他有充分證據可以證明行政機關工作人員不能公正處理案件的。這是一個兜底說明。除上述情形外，如一方當事人有充分證據證明行政機關工作人員可能有偏私的情況，行政機關工作人員即喪失處理案件的資格。

　　1.自行迴避。自行迴避是行政機關工作人員認為自己與本案有法律規定的迴避情形時，向本機關的負責人主動提出要求迴避處理本案的請求，本機關負責人對行政機關工作人員的申請依法進行審查並做出是否准許的決定。自行迴避程式大致有以下內容：

　　(1)請求。行政機關工作人員可以在對案件做出決定之前的任何時候，如認為自己與案件有法律規定的迴避情形時，可以提出迴避請求。行政機關工作人員提出迴避請求，應當以書面形式，並說明迴避的理由。

　　(2)審查。行政機關負責人在收到行政機關工作人員迴避請求時，應當儘快給予審查。迴避審查以書面形式為主，必要時也可以當面聽取行政機關工作人員的陳述。

　　(3)決定。迴避請求經審查後，行政機關負責人如認為迴避情形成立的，應當立即終止該行政機關工作人員處理本案的職權，並任命另一行政機關工作人員接替此案的處理。

　　2.申請迴避。申請迴避是當事人認為處理案件的行政機關工作人員有法律規定的迴避情形時，在行政程式結束之前依法向有許可權的行政機關提出要求該行政機關工作人員迴避處理本案的請求，有許可權的行政機關依法對此申請進行審查後做出是否准許的決定。申請迴避程式大致有以下內容：

　　(1)申請。當事人在行政程式進行過程中，如發現負責案件處理的行政機關工作人員有法定迴避的情形時，應當在程式終結之前向有許可權處理的行政機關提出申請，要求該行政機關工作人員迴避處理案件。

　　(2)審查。有許可權的行政機關在接到當事人的迴避申請後，應當儘快給予審查。

　　(3)決定。經審查後，有許可權的行政機關認為迴避申請理由不成立的，應當決定駁回申請。對於駁回申請的決定，當事人有權申請覆核一次。

　　1.迴避不能瓦解行政機關的管轄權。這一限制意味著行政迴避不能使行政機關體系內有管轄權的行政機關無法對案件行使管轄權。這一規定基於公共利益高於個人利益之原則。因這一規定可能導致個人利益受到損害，因此，其適用必須受到嚴格限制。

　　2.行政程式結束後當事人不得提出迴避申請。當事人要求行政機關工作人員迴避是一項程式權利，這項程式權利的行使有嚴格的時間限制。事後當事人提出迴避申請的情況可能是：(1)事先知道迴避情形存在，事後因不滿結果而提出迴避申請。這種情況應視為其放棄申請權。因為，為了確保程式的有效進行，當事人有義務隨時行使自己的權利，抵制無效程式的開始。知道迴避情形的存在而不提出異議，只能說明當事人心懷不良動機，法律不能使人出於不良動機而獲利。(2)迴避情形事後才知道，當事人因此而提出迴避申請。對於這種情況，如果行政機關工作人員沒有告知迴避申請權的，可以作為程式違法的理由在行政救濟程式中提出來。如果行政機關工作人員已經告知迴避申請權的，則可以視為當事人放棄迴避申請的權利。

　　3.應當迴避而沒有迴避下做出的行政行為的效力。迴避本身是為了防止行政機關工作可能作偏私的決定，因此，這並不意味著存有偏私情形的行政機關工作人員做出的決定必然不公正。但是，對一個有偏私情形的行政機關工作人員在沒有迴避的情況下做出的決定，儘管在法律上可能無可挑剔，但人們也可能會有在美餐時咽下一隻蒼蠅時產生的噁心、排斥之感。行政機關工作人員具有偏私的情形，在法律上意味著他已喪失了作出裁決的資格，一個沒有資格的人做出的裁決怎麼可能是有效的呢?因此，應當迴避而沒有迴避做出的行政行為應為可撤銷，除非當事人放棄申請權。

　　行政迴避制度的重要性可以體現在以下幾個方面：

　　1.回應人的本性的需求，公正對待他人。

　　在程式法律制度中設立迴避制度是人們追求法律公正的結果。人類具有天然的公正情感，在相互交往的過程中維護公認的公正狀態是社會正常發展的基本前提。當人類選擇了法律作為解決雙方爭議的一種手段時，程式的公正性成了人們關註的一個焦點，程式公正是人們在設計解決權益衝突制度時的首選法律價值。程式公正的第一要義是，程式的操縱者與程式的結果應當沒有任何利害關係，否則，程式的操縱者可能會利用自己在程式中的優勢地位，促使程式的結果向有利於操縱者方向發展。如果法律程式的主持人與程式結果有利害關係，則人們不會以公正的心態去認同該法律程式的結果。在西方法學史上，法律始終被認為是公正的同義詞，所以，離開公正來談法律是沒有任何意義的。凡涉嫌於有違公正的程式操縱者不得再介入此程式，不得對該程式的發展施加任何影響。這已成為人們公認的法律基本價值。因此，迴避作為一項法律制度具有悠久的歷史。

　　2.行政程式不能構成三角形的程式模式，行政權的公正性更受人關註。

　　20世紀後，隨著行政程式法典化運動的展開，行政程式和訴訟程式在法律價值上的某種共性，使訴訟程式中的迴避制度移植於行政程式有了法理基礎。通過一些國家立法者的努力，在行政程式中確立迴避制度成為現實。我們知道，行政機關的任何一項職權都要由具有自然人特性的行政機關工作人員來行使的，而每個行政機關工作人員都生活在一定的社會關係中；社會關係的複雜性使他們在行使職權處理行政事務過程中，經常會遇到本人與其所處理的事件之間存在著一定的利害關係，尤其是在其出生地或長期在一地任職的行政機關工作人員，這種情況更是經常發生。從行政公正性要求看，行政機關工作人員應當與所處理的事務沒有任何利害關係，只有這樣，才能保證處理結果的公正性。但是，如果行政機關工作人員與其處理的事務有一點利害關係就應當迴避，則可能會影響行政效率。實際上，有些利害關係並不一定都會影響行政機關工作人員處理法律事務結果的公正性，所以，程式法中迴避的理由往往是由法律明確規定的。

　　3.妥善、徹底地解決行政爭議，有助於維持一個良性的現代社會秩序。

　　迴避制度的法律價值在於確保法律程式的公正性，而法律程式的公正性則可以樹立起利益衝突的雙方當事人尋求法律程式來解決爭議的信心，客觀上也有助於產生社會穩定發展的積極力量。

　　人類社會的變遷史已證實，任何在無秩序狀態中消彌衝突的企圖，只會使衝突變得更加劇烈。在西方法治國家中，法院的判決能夠較好地終止法律爭議，源於法官所具有的較高的法律權威。而法官之所以如此受人尊敬，與他在訴訟程式中不偏不倚的中立地位具有相當密切的關係。法官這種中立的地位取決於他受訴訟法的迴避制度制約，可以說，如果沒有迴避制度，法官的這種中立地位也就難以保障，訴訟目的也就不可能實現。因此，在行政程式法上確立迴避制度，根本的目的是為了使行政相對人真心實意地接受行政機關做出的對其不利的決定，從而及時消彌行政爭議。

　　(一)適用行政迴避的對象

　　雖然筆者關於迴避程式的制度基本上是圍繞現行相關法律規定展開的，主要是《公務員法》、《國家公務員任職迴避和公務迴避暫行辦法》以及其他行政法律法規，但是值得註意的是我國公務員法律制度中的公務員與筆者討論中的行政執法的工作人員兩者的概念是不同的。況且，按照現代行政為謀求“專業”與“公正”，動輒於行政機關以外邀請學者、專家和社會代表，而這些人所提出的建議往往要受到行政機關的尊重，這些人不具有公務員的資格，但依然負有公正作為的義務。此外，委托行政、行政民營化的出現和普及，導致行政職權行使主體的擴散，僅僅在立法中規定公務員的迴避制度是有失偏頗的，因此，本文中迴避所規定的“公務員”採取最廣義的學理上的解釋，“凡是依法從事公務的人員”全部適用。

　　筆者認為，行政程式法中迴避制度涉及的對象，當然要與整個行政程式法典所規定調整的對象相匹配，但是同時，基於最大化保護行政相對方利益的考慮，未來行政程式法應當借鑒三大訴訟法的迴避規定，將迴避適用的對象擴大至除行政相對人、利害關係人以外的，可能影響行政決定、決策的全部參加人。

　　(二)迴避的啟動主體

　　由於我國沒有統一的行政程式法， 迴避程式散見於各相關的法律法規中。如《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)第三十七條第三款規定：執法人員與當事人有直接利害關係的，應當迴避。又如《行政處罰法》第四十二條第一款第四項規定：聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持，當事人認為主持人與本案有直接利害關係的，有權申請迴避。可見，在我國有權要求行政人員迴避的是“當事人”。

　　根據《公務員法》第71條的規定，迴避的啟動方式有：自行網避、申請迴避和指令迴避。自行迴避，是指公務員在執行公務過程中，遇有法定的迴避情形時，主動要求退出執行公務的活動。申請迴避，是指利害關係人即與公務員處理公務有利害關係的公民、法人或者其他組織認為公務員具有法定的迴避情形，而向他們所在的機關提出申請，要求迴避。

　　指令迴避，是指公務員有法定的迴避情形而沒有自行迴避，有利害關係的公民、法人或者其他組織也沒有申請迴避，公務員所在的機關有權作出決定，令其迴避。由此可見，在《公務員法》中，迴避程式啟動權分別賦予了公務員本人、利害關係人和公務員所在機關。

　　在制定中的《行政程式法》中，筆者認為應當著重賦予當事人的迴避申請權和異議權。應當規定，行政相對人、利害關係人在程式的任何階段對行政機關的調查人員、決策人員提起迴避申請。

　　(三)迴避的理由

　　迴避理由是指行政機關工作人與行政相對人之間因何種理由，導致行政相對人認為其不能公正處理行政事務的事實根據。根據《行政處罰法》第三十七條、第四十二條的規定，相關行政人員與案件有直接利害關係的， 就應當迴避。

　　根據我國《公務員法》第70條和《國家公務員任職迴避和公務迴避暫行辦法》第6條規定，構成公務迴避的理由有：第一、涉及本人利害關係。第二、涉及本人親屬關係人的利害關係。所列親屬關係，是指配偶；父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等直系血親和配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及其子女配偶的父母、三代以內的旁系血親的配偶等近姻親關係。第三、其他可能影響公正執行公務。作為兜底條款，除了以上兩種情況以外的，可能影響公正執行公務的關係都可納入，例如師生關係、同學關係、恩怨關係，有說情、賄賂等行為。《道路交通安全法》也有與《公務員法》相類似的迴避規定。

　　因此，我國正在制定中的行政程式法應當在確定“利害關係”為迴避條件之後，進一步詳細列舉若幹種常見的利害關係的表現形式，而絕不能僅僅設“利害關係”這一模糊的法定條件作為迴避事由的規定。從世界上許多國家的行政程式法的規定來看，列舉利害關係表現的若幹情形已成為立法的通例，況且，我國的三大訴訟法都已經採用了這樣的立法方式。所以建議對應當迴避的情形做一列舉，同時為了迴避情形在法律上予以窮盡，有必要設置一個彈性條款，由行政機關負責人以及救濟機關據此作出是否迴避的具體判斷，以適應複雜的客觀情況的需要。雖然說法律條文並非越具體詳細越好，但起碼應有助於執行者對法律條文的確切涵義有一個基本一致的理解和把握。像“有直接利害關係”這種提法就可以賦予太多的理解，不同的執行者執行起來可能會大相徑庭。因此，筆者認為，對利害關係的規定，不宜過於籠統，應以列舉加兜底的方式加以細化。

　　(四)違反迴避程式的法律後果(違反迴避程式情況下作出的行政行為的效力)

　　我國臺灣有學者主張公務員應迴避而未迴避者，應當“推定”其所為決定違法，而構成行政行為的撤銷的事由。

　　論者認為“按民事訴訟法、刑事訴訟法及行政訴訟法之相關規定，法官違反迴避規定，乃判決當然違背法令，構成上訴第三審、再審與非常上訴的理由。”部分學者則一方面肯定行政程式法的迴避規定有助於避免行政機關預設立場、增進人民對行政機關的信賴，但另一方面則擔心行政程式法上的迴避會產生如訴訟制度中迴避制度被濫用的情形而妨礙行政效能。在英國行政法中，對於應當迴避而沒有迴避下作出的行政行為是無效還是可撤銷，是一個存在爭議的問題。但是主張無效的觀點似乎受到更多權威法官的贊同。筆者認為，行政迴避，作為行政程制度中的重要組成部分，其地位是毋庸置疑的。首先在實踐中需要確立行政機關工作人員違反迴避義務，應該視為程式違法這一觀念。其次，與我國行政覆議、行政訴訟制度相銜接，程式違法屬於行政行為無效或撤銷的一個法定事由。最後，需要討論的是違反迴避程式所實施的行政行為是否一律予以撤銷的問題。這一問題實質在於法律上的程式違法並不必然導致實體違法，這一法理問題至今存有爭論。

　　結合迴避制度本身的特點，筆者認為：迴避制度與其他行政程式相比最大的一個特點是具有信心價值和錶面正義(the appearance of iustice)。這種信心指的是對決定過程實現了、並堅持了其他價值和原則有一種信心。如果人們對程式的正義性缺乏信心，那麼道德敗壞(包括不服從)就有可能發生。

　　(五)行政程式法與特殊規範的關聯

　　運用我國《公務員法》第72條規定：“法律對公務員迴避另有規定的，從其規定。”薑明安版《行政程式法》第2條規定：“行政機關和其他行政主體實施行政行為，適用本法，但其他法律對特定行政行為有特別規定的，適用其他法律。”應松年版第3條規定：“其他法律、法規的相應規定與本法不一致的，適用其他法律、法規的規定，但是不得與本法基本原則和基本制度相抵觸。”對這三部法律或者法律試擬稿的規定，我不妨稱之為公務員法以及行政程式法試擬稿的“謙抑”。

　　但是，一旦未來行政程式法採用這樣的表述，我國行政迴避制度賴以確立的兩部法律卻如此相互謙讓，極有造成實踐中法律適用的困惑。筆者需要解決公務員法關於迴避制度的規定，是否被行政程式法排除，抑或是優於行政程式法的適用。因為這兩部法律，很難單純從強調法律形式的解釋原則來思考，筆者甚至無法斷明兩者誰是特別法、誰是普通法。

　　回到行政迴避制度的研究視野範圍中來，不同法律規定行政迴避的規範目的、功能、手段、效果都不盡相同。公務員法規定的迴避，其目的和功能是“規範公務員管理，保障公務員合法權益，加強公務員監督”，管理的手段側重於紀律監察。至於行政程式法的立法目的以及功能，我國學界已經有了一個初步的共識，那就是規範政府權力的行使，保障相對人合法權益。從程式上講，行政程式法作為一般性的程式規範，公務員法作為特殊的程式規範；從迴避義務這一程式取向的角度來看，公務員法無疑是關於公務員管理的特別法，應優於行政程式法適用。