兜底條款

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兜底條款(Miscellaneous Provisions)

目錄

什麼是兜底條款

  兜底條款是指作為一項立法技術,它將所有其他條款沒有包括的、或者難以包括的、或者目前預測不到的,都包括在這個條款中。

兜底條款的內容

  兜底條款是法律文本中常見的法律表述,主要是為了防止法律的不周嚴性,以及社會情勢的變遷性。因為法律一經制定出來,因為其固定性而就具有了相對的滯後性,況且法律制定者受主觀認識能力等方面的局限,也無法準確預知法律所要規範的所有可能與情形,所以就有必要通過這些兜底性條款,來儘量減少人類主觀認識能力不足所帶來的法律缺陷,以及為了保持法律的相對穩定性,使執法者可以依據法律的精神和原則,適應社會情勢的客觀需要,將一些新情況等通過這個兜底性條款來予以適用解決,而無需修改法律。兜底條款是刑法對犯罪的構成要件在列舉規定以外,立法無法窮盡法條需描述之情形時所採用的概括性規定。兜底條款屬於概括式立法技術的一種表現形式,與其相對應的是列舉式立法模式。兩種立法模式各有利弊,而兜底條款恰是在這兩種立法模式互相衝突的情形下所醞釀的產物,一般而言,兜底條款首先會以列舉的方式明示一部分犯罪構成要件,在立法無法窮盡此法條需要描述的情形時採用對其一部分概括的方法,使得法條在最大限度上達到完備的程度。

  與之相對的是列舉式立法技術,就是指把具體的情況一一列舉出來。列舉式立法使得法律規範趨於明晰,對人們的行為具有明確的指引作用。法律規範具有穩定性,絕不能朝令夕改,否則,國民缺乏法的安全性。但是,這樣使得作為社會關係的調整器的法律無法應對日益變化的社會變遷,於是,法律條文中出現了兜底性條款,以彌補列舉式立法模式之不足。

  刑法中兜底性條款主要分兩種形式:

  1. 作為犯罪客觀方面的兜底性條款,如《刑法》第條規定洗錢罪第五項規定的“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的”;
  2. 作為刑罰規定的兜底性條款,如犯偽造貨幣罪,除了偽造貨幣集團的首要分子、偽造貨幣數額特別巨大的以外,“有其他特別嚴重情節的”,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
  3. 在我國刑法中,關於非法經營罪兜底性條款的存在,頗具有代表性,通過對非法經營罪兜底性條款的規定,可以考證我國刑法中兜底性條款設置的科學性與合理性。

兜底條款的適用

  (一)同類規則。運用兜底條款的目的在於嚴密法網,堵截法律漏洞。由於法律這種抽象規定沒有直接規定構成要件內容,必須通過對內容的分析才能確定構成要件要素,因而存在不明確性的缺陷,因此,對於兜底條款的解釋是否合理正當,就顯得十分重要。根據同類規則,當法律條文中語詞含義不清時,對附隨於確定性語詞之後的總括性語詞的含義,應當根據確定性語詞所涉及的同類或者同級事項予以確定。兜底條款的主要功能之一在於可以從形式上彌補刑法中存在的漏洞,繼而使刑事法網趨於嚴密。因而,對於兜底條款的解釋是否得當,就顯得尤為重要。在對兜底條款的解釋規則中,同類解釋是主要運用的解釋規則之一。同類解釋規則是指,“當刑法詞語含義不清時,對附隨於確定性語詞之後的總括性詞語的含義,應當根據確定性語詞所涉及的同類或者同級事項予以確定”。採用同類解釋規則的原因在於同類詞語通常具有性質上同質性,在價值上相同或者具有類似的價值,因而可以進行相同的解釋。並且根據通常的認識,採用相同的法定刑的犯罪行為應具有相同或類似的危害性,再加之刑法將其規定在一個法條之內,從而使公眾對於什麼行為應當被規定為犯罪具有預測可能性。當解釋者需要以兜底條款中“或者其他”之前規定的情形作為參照的時候,應當認為只有與其基本相當的情形才能夠被解釋到“其他”這一用語之內。

  (二)嚴格限定規則。兜底條款是立法機關在不得已的情況下使用的模糊條款,在司法中要嚴格限定其適用範圍。因此,不能認為法律列舉以外的任何行為都可以被類推條款所包容,不能根據社會防衛的目的和需要進行任意解釋,而應以法律所規定的行為基本特征為基礎,客觀地尋求行為與法律明確規定行為的一致性。

  (三)明確具體規則。在對兜底條款作出司法解釋時,應力求內容詳盡明瞭,界限清晰可辨,概念準確清楚,同一法律詞語在不同的場合必須保持相同的解釋,避免因文字表達不清或語法邏輯錯誤引起理解和適用上的混亂。

兜底條款的局限性

  儘管兜底性條款的存在一定程度彌補列舉式立法的不周延性,同時,也可以賦予法官根據形勢變遷原則行使自由裁量權,使得刑事法網更趨於嚴密,但是,兜底性條款的存在一定程度上阻礙了法律的進步,也給執法、守法、司法帶來了困難,也易於導致糾紛的發生,一定程度上還會導致法官濫用自由裁量權、司法腐敗等現象的出現,大大降低了民眾對法律的信仰度。為此,司法機關為了避免兜底性條款的模糊性與不確定性,通過種種手段包括司法解釋限制與防止法官濫用自由裁量權,也便於司法操作,在一定程度也可以避免社會變遷而法律無據難以追究局面的產生,但是,由於不註意兜底性條款適用的科學性,使得兜底性條款與罪刑法定原則產生衝突,刑法保障人權機制無從實現。

  從刑事法理來講,兜底條款不符合罪刑法定的基本原則,但兜底條款的產生不可避免,也確實具有相當重大的意義。實踐中,兜底條款的運用卻相當混亂,很明顯的案例比如實踐中關於“以危險方法危害公共安全罪”的認定,還有“非法經營罪”的認定。“從司法解釋的規定上看,‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’的具體指向並無規律可循……不但一般國民難以把握,就算是法律專業人士也為之疑惑”。兜底條條款確實有被擴大化適用的問題。

  兜底條款的最大缺陷在於其模糊性,其抽象的表述方式與罪刑法定原則所要求的明確性還存在較大差距。不僅如此,兜底條款通常的表述方式為“或者其他……”,什麼是“其他”,“其他”所包含的方式方法都有什麼,司法工作者對於“其他”的解釋許可權有多大,兜底條款都沒有給出答案。

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