委托理財

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　　委托理財是指證券公司或投資公司接受客戶委托，通過證券市場對客戶資產進行有效管理和運作，在嚴格遵守客戶委托意願的前提下，在儘可能確保客戶委托資產安全的基礎上，實現資產保值增值的一項業務。通常情況下，人們把個人與個人之間、個人與公司之間的委托證券投資也稱為委托理財。

　　委托理財合同是否受法律保護？

很多人在進行委托理財時都簽訂了有關合同，並就此認為，有合同在手，自己的利益會受到法律保護。其實不然，並不是任何合同都會得到法律保護。除了符合中國證監會要求能開展委托理財業務的綜合類券商外，其它投資公司一般不能開展委托理財業務。

　　投資者遭受經濟損失後，可否向法院起訴？

投資者可以向人民法院提起訴訟，以不具備代客理財或從事證券投資培訓業務資格的公司為被告，請求賠償委托理財所造成的經濟損失。另外，一般而言，投資者是看了廣告後才去委托理財的，故作為廣告發佈者，發佈內容虛假的廣告時未盡到審核其真實性的義務，應當承擔連帶賠償責任。

　　委托理財保底協議是否合法？

委托理財在一定條件下應該是合法的：如果上市公司運用的資金是自有資金，而委托券商是綜合類券商，並且履行了相應的審批和信息披露程式，那麼委托理財就是一種正常的商業行為。

對於公司與公司之間委托理財中普遍出現的保底條款，我們認為是一種違法行為。至於個人與個人之間、個人與公司之間的委托理財，則應具體情況具體分析。

　　委托理財，是指財產所有人作為委托方，以特定的條件，將資金或有價證券委托專業投資者代為管理；專業投資者作為受托方，在一定期間內自主管理和處分委托方的財產。

　　為了規範委托理財，中國證監會相繼出台了《關於規範證券公司受托投資管理業務的通知》和《基金管理公司委托資產管理業務暫行規定（征求意見稿）》，中國人民銀行也頒佈了《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》。然而，無論是“受托投資管理”、“委托資產管理”、還是“資金信托”，都不能準確揭示委托理財的法律屬性。而如何界定委托理財的法律性質，直接影響到委托人和受托人權利義務界定以及委托理財的風險承擔，因而在司法實踐中具有重要意義。筆者認為，根據“資產是否轉移”以及“交易中使用的投資人名義”，委托理財可以分為信托型委托理財和委托代理型委托理財。

　　根據《信托法》第二條，信托是指委托人基於對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意願以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。學說上亦指出，明示信托的生效要件有以下三項：一是委托設立信托的意思表示，即委托人將其財產所有權一分為二，由受托人取得 “名義所有權”以便管理處分，由受益人取得“實質所有權”以便享受利益；二是將信托財產所有權轉移於受托人；三是信托需不違反法律的強制性規定和公序良俗（即信托合法性原則）。據此，筆者認為，同時具備“委托人將資產轉移交付於受托人”以及“受托人以自己的名義管理和處分資產”這兩個條件的委托理財，即為信托型委托理財；而設立信托型委托理財的合同，其性質應認定為信托合同。具體來說，如果委托人與受托人在委托理財合同中約定，委托人直接將資金、證券等交付給受托人，由受托人以自己的名義進行管理，並從事投資經營活動，則該合同為信托合同。

　　反之，如果委托理財不同時具備“委托人將資產轉移交付於受托人”及“受托人以自己的名義管理和處分資產”這兩個要件，則不能成立信托關係。實踐中有的委托理財合同中約定，委托人以自己的名義開設資金賬戶和股票期貨交易賬戶，由受托人使用委托人的賬戶從事投資經營活動；還有的委托理財合同約定，雖然委托人將資金或有價證券轉交給受托人，但受托人在經營管理和投資交易時必須以委托人的名義進行。上述委托理財合同的本質在於，受托人按照委托人的委托實施民事法律行為，而後果由委托人承擔。所以此類委托理財合同應認定為委托合同，此類委托理財可以稱為委托代理型委托理財。

　　此外，有的委托理財合同中約定，受托人將一定數量的自有資產與受托資產一起投入證券期貨市場，並與委托人按特定比例分享投資收益，分擔風險——對於此種委托理財，定性為合伙（隱名合伙）是否妥當，值得探討。筆者認為，委托理財的核心在於管理財產，而不在共同經營一項事業；雖然受托人亦投入一定的自有資產，但這隻是其個人的投資行為，性質上區別於代人理財的行為，且依照相關規定，受托人固有資產與受托資產之運營應分賬管理，足見受托人個人投資與委托理財雖然同時進行，但卻為兩個不同性質的民事法律行為；所謂委托人與受托人分享收益、分擔風險，實際不過是雙方就各自資產分別享有投資收益，承擔投資風險；即使受托人額外承諾替委托人承擔全部或部分投資風險，也無非是對於委托理財風險承擔方式的一種特殊約定。因此，即使受托人投入自有資產，其所從事的委托理財仍應根據“資產是否轉移”以及“交易中使用的投資人名義”區分為信托型委托理財和委托代理型委托理財，而不存在所謂“合伙型委托理財”。

　　1.委托資產的損失範圍和計算

　　委托資產的損失範圍應當以實際損失為限，不包括可得利益損失，並應以下列方式計算委托資產的實際損失：

　　委托資產損失＝（委托人實際交付的委托資產＋證券或期貨的當日市值）－（委托資產的控制權實際轉移至委托人的委托資產＋證券或期貨的當日市值）。

　　在委托理財合同有效的場合，當事人對委托資產損失的計算另有約定的，若該約定不違反公平原則，應從其約定。

　　2.委托資產本金損失的處理

　　（1）合同有效之場合。

　　委托理財合同有效之場合，大體包括受托人是有資質的證券公司等金融機構法人以及自然人兩種情形。現行合同法第四百零六條關於“有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以請求賠償損失”、中國證監會2001年《通知》關於“委托人必須承擔委托投資的投資損失”之規定，可以作為認定雙方民事法律責任的依據或者參考。

　　在委托理財合同期滿、雙方終止或者協議解除合同時，若委托資產處於虧損狀態，原則上受托人應在扣除依約取得的合理報酬後，將餘額部分（包括貨幣資金和其他金融性資產）全部返還給委托人。若受托人對損失存在過錯，則應酌情減少其報酬。

　　對於委托資金之損失，應根據當事人是否有過錯、過錯大小、過錯與損失的因果關係等確定其各自責任。依委托代理制度一般法理，委托理財投資損失應由委托人自行承擔；但受托人在受托管理資產過程中存在違約行為、侵權行為或者未盡謹慎註意義務等而存在過錯，且與受托資產實際損失之間存在相當因果關係的，受托人應對該損失承擔賠償責任。

　　（2）合同無效之場合。

　　因委托理財交易通過電子系統進行，交易對方並不特定，故委托理財合同無效的處理方式與普通合同無效之處理方式不同，不宜機械地套用合同法所規定的恢複原狀等處理方式，不能因委托理財合同無效而否定證券、期貨交易行為及結果。在委托理財合同因委托人或受托人無資質、訂有保底條款、以及屬於法律、行政法規規定的無效情形而無效等場合，受托人應將委托資產本金返還於委托人，並支付中國人民銀行同期定期存款利息。

　　（3）有效與無效之比較。

　　至此，關於委托理財本金處理方面自然會生髮出一個疑問：對委托人資產的保護，合同有效反而不如合同無效？這種處理結果通常只是一種表象，而實質上的權利配置和責任分擔是公平的，而且有利於從司法角度推進委托理財市場行為的規範化。

　　首先，就法律預期而言，在委托理財合同有效的情形下，雙方當事人皆是遵循資本市場一般規律和規範的行為規則從事委托理財活動，並相互持有一個合理的法律預期，該雙方基於法律規定和意思自治所出的法律安排及本金和收益請求權，在簽訂有效的委托理財合同時，即是已被考慮在內的可預期的權利，而且是確定的並依法受到保護的；若受托人理財技巧高超，則委托人將獲得更大的收益。而無效的委托理財合同的法律預期是不確定的，因合同無效的損害賠償請求權並非是一種期待利益。

　　其次，就實際償付能力而言，無資質的一般的咨詢公司乃至事業單位等非金融機構法人的資力不如有資質的證券公司、投資咨詢公司那麼可靠，而是處於給付能力或缺不安且極其有限的狀態，即便人民法院判令保護委托人的本金和利息，其執行結果也取決於受托人的清償能力，實踐中也常常因為受托人人去樓空或幾近破產而執行無果。因此，從最終獲得實際收益的角度看，依照有效的規則所從事委托理財活動對委托人最為有利。

　　再次，就過錯和責任分配而言，在合同無效場合，讓受托人承擔較大的過錯和責任也許不甚公平，但應當看到，委托理財合同無效的原因通常在於受托人無資質和保底條款的存在。無委托理財資質的法人是嚴禁從事受托理財業務的，受托人無疑應承擔較大的過錯和責任。同樣，若沒有保底條款的引誘，委托人通常是不會將委托資金交給受托人理財的，所以使受托人承擔較大的民事責任既在情理之中，也是防止訂立保底條款的重要措施。

　　最後，就規範導向而言，通過在無效合同中使受托人承擔較重的責任，可使無資質的受托人對委托理財活動望而卻步，可使有資質的受托人儘量避免訂立保底條款，亦可使委托人慎之又慎地權衡訂立無效委托理財合同以及未來的實際結果。一言以蔽之，通過這種規則配置，可以使委托理財活動更加規範化。

　　3.保底收益部分的處理

　　關於委托理財合同被確認無效後，如何處理因委托理財合同而獲得之收益問題，有觀點認為，委托人因無效合同所獲得之利益，應充抵受托人或者監管人的賠償金額；充抵後剩餘之收益部分，人民法院應將其與受托人因無效合同所獲得之收益一併予以收繳。鑒於收繳之規定乃計劃經濟條件下產物，有失公平，亦容易因利益驅動而導致權力濫用，所以，筆者傾向於認為：在合同無效的場合，因委托理財所得之收益應先沖抵受托人或監管人應當返還或賠償的資金數額，再扣除受托人從事理財業務所需支付之必要管理費等費用後，餘額歸委托人所有。

　　此外，即使合同雙方當事人已經按照保底收益條款約定的分配比例各自獲取了部分收益，雙方所獲取的收益亦應計算在委托理財收益總額之中。

　　1、集合理財需要證監會審核批准，而委托理財是券商與機構或個人私下簽訂合同；

　　2、集合理財不允許簽訂保底條款，而委托理財協議雙方一般都簽訂保底條款；

　　3、集合理財透明度較高，目前暫定其每３個月披露一次信息，而委托理財大多是暗箱操作，沒有信息制度；

　　4、集合理財簽訂的條款有法律作用，而委托理財簽訂的條款在法律上是無效的，一般得不到法律的保護；

　　5、集合理財的托管人是商業銀行，而委托理財的托管人由券商自己承擔，存在挪用客戶保證金的問題。

　　第一、養成良好的自主投資的習慣,不應有過分依賴他人進行投資的思想。

　　證券市場中的投資高手林立,投資者投資證券的收益程度不一,但這絕不能成為投資者放棄自主投資的理由。證券投資技巧和理財意識方面的欠缺,不能總借他人的"腦袋"。在投資的問題上,投資者應該有一個清醒的認識和定位。特別是對高風險投資不熟悉的情況下,不妨採取先從購買低風險的基金產品、券商集合理財產品、信托產品等做起,以彌補知識和能力不足方面的缺陷,而不是將投資的重點轉向民間高手,以求獲得高回報。

　　第二、理性面對和看待私人委托理財業務。

　　一般的私人委托理財業務,都是以高於銀行定期存款為主要的利益誘餌,或約定遠高於證券市場平均收益率而向投資者進行承諾。投資者面對這樣的高收益約定,應進行詳細的考察和論證,併在私人委托理財合同中進行明確的約定,並對其接受服務的主體資格和合法地位進行分析和瞭解,尤其是其運作資金的實際水平和能力,相關資質和條件。目前,我國私募基金發展迅速,這其中不乏運作良好、機制健全、內控嚴密、回報率高的,但更多的是運作能力欠缺,風險意識薄弱,收益水平低下,從而給委托人造成不應有的巨額損失。而在私人委托理財合同簽訂過程中,投資者不註意約定對自己有利的條款,很可能會"血本無歸"。

　　第三、善於運用《合同法》維權。

　　私人委托理財是一種民間借貸,並沒有完整意義上的法律含義,也不可能做到對其合理合法保護。由於私人委托理財業務極其隱蔽,信息不透明,發生風險又無法進行補救。因此,投資者在選擇私人委托理財業務時,應學會善於運用《合同法》維權。只要雙方的借貸關係明晰,條款約定明確,違約責任清晰,同時又是當事雙方簽訂合同的真實意思表示,能自願履行也無可厚非。但投資者還是應當謹記"投資有風險,入市需謹慎"的警言,而慎簽私人委托理財合同,以防發生風險而追悔莫及。

　　第四、對變相的私人委托理財業務應提高警惕。

　　隨著證券市場的不斷發展,為投資者提供證券投資咨詢服務的機構和個人越來越多。由於證券市場中的股票投資,很容易受咨詢服務人員的影響而做出錯誤買賣的決定,而投資者又無法搜集應有的證據進行維權,而在口頭服務約定和口頭操作方面缺乏應有的法律支持,投資者遭受損失也是難以避免的。因此,投資者在接受口頭上的投資咨詢服務建議時,首先應想到其參考操作的法律意義和承擔的相應違約責任,否則造成的損失只能視同個人所為。

　　第五、慎防私人委托理財中的惡意行為。

　　目前,證券市場中,常常會出現投資者股票被不知不覺盜買盜賣的情況,從而也引發了較多的糾紛,給投資者造成不應有的損失。主要原因是投資者選錯了代理人,或進行了不謹慎操作,或者是因為私人委托理財業務而引起。投資者因個人之間的委托理財業務投資損失而產生一定程度上的惡意操作行為。從各種私人委托理財業務和股票盜買盜賣中的因果關係上來看,似乎並不完全成立,對這種因私人委托理財業務而引發的一系列問題並不能小視。

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