自由競爭權

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　　自由競爭權是指市場主體所享有的自由地為或者不為一定競爭行為的權利。

　　自由競爭權可從以下幾方面來理解：

　　1．市場主體進入或者退出某一市場的自由問題是自由競爭權所解決的主要問題。一定的競爭行為總是發生在一定的市場之中，所以說沒有市場也就無所謂競爭。市場主體為競爭行為的首要門檻就是如何“自由地”進入或者退出該市場。只有能夠“自由地”進入某一市場才有可能為競爭行為，否則，競爭行為就沒有了依托之地，也就無所謂競爭的存在了；也只有在市場主體“自由地”進入市場後，還能“自由地”退出相關市場，才能使市場主體膽敢“自由地”進入市場為或者不為競爭行為。

　　2. 自由競爭權的設定目的主要是為了掃除市場主體的進入以及退出障礙。自由競爭權的實現必須掃除兩種障礙，一是進入市場的障礙，二是退出市場的障礙。市場主體進入市場障礙的典型就是各類壟斷行為，它們使得或者將使得市場無法進入或者進入成本更高或者進入更困難。相對而言，市場主體退出相關市場的障礙沒有進入障礙那樣明顯，這主要反映在違背競爭主體意志的不退出相關市場的壟斷行為，如一些受行政壟斷行為的影響而違背自已意志而不能退出市場、地方政府對一些公司經營最低年限以及區域等的規定、控股公司犧牲其被控股公司利益而損害少數股東和債權人利益的行為等。

　　3．自由競爭權實現的障礙最根本的特征是這種障礙主要源自於同一市場中的其他競爭者。同一市場中的其他競爭者所帶來的障礙，例如共謀行為、排他行為等，它們是其他競爭者自由競爭權的實現的主要障礙。

　　(一)設權方式的消極性

　　法理學認為，從法律規則內容上看可以分為授權性規則、義務性規則和權義複合規則，授權性規則是指示人們可以作為、不作為或要求別人作為、不作為的規則；義務性規則是直接要求人們作為或不作為的規則；權義複合規則指兼具授予權利、設定義務兩種性質的法律規則，權義複合規則大多是有關國家機關組織和活動的規則。調整民事關係的法律規則體現為授權性規則和義務性規則，授權性規則同時暗含了特定或不特定的義務人一定的作為或不作為義務，否則授權性規則設定的權利就會落空，例如所有權人享有對物的占有、使用、收益、處分的權利，則同時意味著任何他人都負有不得干涉、妨礙、侵犯所有權人對物的占有、使用、收益、處分的義務。另一方面，義務性規則同時暗含了相對方的一定的權利，也就是在義務性規則中隱含了權利性規則。

　　(二)權利界定的公益性

　　關於權利的概念，有多種學說，有學者概括為：1.資格說；2.主張說；3.自由說；4.利益說；5.法力說；6.行為的可能性說；7.行為尺度說；8.選擇說等。法律權利存在依據和基礎是什麼？西方自然法學派認為自然法是正義的基礎，自然法高於人定法，自然法賦予人以永恆不變的自然權利，自然權利是法律權利的來源，自然權利包括生命權、自由權、財產權和追求幸福的權利等。西方學者米爾恩以低度道德原則為依據推演出七項低度的權利，它們是生命權、要求正義權、受幫助權、自由權、被誠實對待權、禮貌權以及兒童的受撫養權。解釋權利生成的理論學說紛紜複雜，較為基本的觀點是：正義是權利的邏輯基礎，指“正當”、“應該”等。近代民法的民事權利的正義基礎是個人主義和自由主義哲學，從個人主義和自由主義哲學觀點出發，個人的生命、尊嚴、財產、自由被確認為正當，從而成為民法的私權，並奉行私權神聖原則。民法的理念到底是什麼？我們可以簡單地總結為“私的本位”或“私的精神”。現代民法雖然有社會化的趨勢，對財產所有權基於公共利益加以限制，但並沒有動搖個人主義和自由主義的基礎。

　　反壟斷法上的自由競爭權的正義基礎已非私益，而直接是公共利益。反壟斷法在其產生、演變過程中，曾經被賦予了多重價值目標，如“ 保護中小企業”、“分散經濟力量、維護政治民主的經濟基礎”、“提高經濟效率、促進消費者福利”等，實際上上述價值目標都圍繞著公共利益或群體利益。在反壟斷法的發展中，公共利益目標被進一步確立，“保護競爭而不是競爭者”是表達反壟斷法價值目標的著名論斷。在Brown shoes Co.V.U.S.294(1962) 案中，首席大法官Warren就指出該法(指Clayton Act第七條)保護競爭，而非競爭者。反壟斷法所保護的競爭實際就是指競爭機制。從動態競爭觀來看，競爭不僅包括顯在的競爭，而且包括潛在的競爭，競爭性或壟斷性市場結構並不是判斷市場績效優劣的標準，保護競爭機制歸根結底還在於提高經濟效率。里根政府的司法部反托拉斯局局長威廉·巴克斯特曾說：“反壟斷的唯一目的就是提高經濟效率”。

　　(三)自由競爭權是經濟法上的一種新型民事權利

　　依大陸法系的傳統，私法與公法是法律部門的基本分類，私法與公法的區分標準有主體說、利益說、關係說等。一般認為，民商法屬於私法。近代民法從個人主義和自由主義立場出發奉行私權神聖、契約自由、過失責任三大基本原則，以個人權利為本位。自由主義經濟學說認為個體在平等、自願基礎上的自利行為會自動實現社會公共利益，然而，實踐證明在形式平等基礎上對個體利益的普遍保護並不總是有助於實現社會公共利益，相反卻往往與社會公共利益相衝突，成了社會弊端的根源，如勞資的對立、消費者與經營者的對立、經濟壟斷所帶來的社會危害性，社會矛盾激化、動蕩不寧。因此，現代民法向社會本位轉變，公共秩序和善良風俗( 合稱公序良俗)原則的強化與擴張正是民法社會化的體現。

　　以公序良俗限制私法自治原則的範圍，乃是羅馬法以來所認之法則，但在《法國民法典》制定時代，不過是對契約自由原則作例外的限制，其適用範圍較窄，而在今日，公序良俗原則已成為支配私法全領域的基本原則。不獨契約自由，如權利的行使，義務的履行，自力救濟的界限，法律行為之解釋等均屬於公序良俗原則的支配範圍。反壟斷法是從社會整體利益出發，以維護經濟效率等公共目標來規制壟斷行為，反壟斷法實際上是對現代民法的公序良俗、禁止權利濫用等基本原則的具體運用，公序良俗、禁止權利濫用等民法基本原則已經為干預壟斷行為開闢了道路。我國學者將違反公序良俗行為概括為十大類，其中就包括了限制經濟自由的行為類型、違反公正競爭行為類型。但是，公序良俗原則具有極大的彈性，屬於“白地委任型”條款，授權法官於個案中依價值判斷予以具體化，法官具有極大的自由裁量權，缺乏可操作性，並且僅靠私法救濟來剋服壟斷行為顯然力不從心，制定反壟斷法就勢在必行。日本學者金澤良雄認為：“民法中的公共道德或公序良俗條款，可以說是民法與經濟法的一個‘ 銜接點’，被認為違反了公序良俗條款的行為，即超出民法調整的範疇，而須由經濟法的反壟斷法和反不正當競爭法來作具體調整。”經濟法的典型特征之一就是從社會本位出發，綜合運用民事、行政、刑事的調整方法來調整具有社會公共性的平等主體之間的經濟關係，反壟斷法是現代經濟法的核心之一，反壟斷法的民事救濟制度正是意味著反壟斷法創設了自由競爭權這樣一種新型民事權利。

　　自由競爭權包括了以下幾項權能：1自由參加和退出權。2請求國家保障權。3失敗救濟權。

　　(一)自由參加和退出權。這是自由競爭權利的核心。一競爭主體如果想要在市場中充分行使其權利，積極發揮其作用首先就是要跨入市場這個“門檻”，連市場都進不去，何談競爭；進去了之後。如果面對虧損，或者其他原因無力或不願繼續競爭，這時就應允許其自由退出，有些企業不堪重負卻仍要背負著卡特爾的約束，是一種不經濟行為。反壟斷法規制的行為，如限制貿易的協議、濫用市場優勢以及不正當的合併，事實上就是賦予競爭者一種進出市場自由的權利。

　　(二)請求國家保障權。自由競爭的實現既要競爭者的實現也需要國家進行干預來剋服市場失靈，自由競爭權是一種期待權，增量利益是一種可得利益，這就需要國家保障自由競爭權利的實現。當競爭者的合法權益受到侵犯，其自由受到不合理限制的時候，國家就應當限制這種行為；當市場競爭受到不合理干涉時。國家就應當掃清這種障礙；當權利人受到侵害時，國家就應當打造一條途徑給受損者以救濟。

　　(三)失敗救濟權。自由競爭的另一面就是競爭者自擔風險，市場競爭是殘酷的，有成功就必然有失敗者。雖然作為獨立權利主體，競爭者應當具備自擔風險的能力，但如果國家不妥善處理，就會給社會經濟發展與穩定造成隱患。另外，有競爭者出局就應當及時補充新的力量，不然就會造就壟斷勢力的成長。這時就需要反壟斷法從維護競爭可持續發展的立場出發，賦予競爭失敗者以最低生活保障，—邊失敗者重整力量進行新一輪競爭。

　　權利被設定後必然要求有相應的保障機制，否則就形同虛設。我國反壟斷法規定“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的依法承擔民事責任。”從而確立了自由競爭權侵權的賠償責任，然而在認定侵權時，必須進行相應的損害賠償責任分析。

　　反壟斷法上的自由競爭權是一種特殊的民事權利，其在遭受侵犯時的損害賠償責任的構成要件也有特殊性，不同於一般民事侵權責任。它應當包括行為具有公法的違法性、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關係。

　　1、行為具有公法的違法性

　　在反壟斷法上，保護競爭者的自由競爭權從屬於公共目標，只有在公法上從公共目標出發被認為是違法行為才能被認為是侵犯自由競爭權的行為，從而，只有在公法上具有違法性的行為所造成的競爭者的損害才能獲得法律救濟，因此，在反壟斷法上侵犯自由競爭權的損害賠償責任的要件之一便是行為具有公法的違法性。反壟斷法規制的違法行為即指壟斷行為，壟斷行為通常指橫向限制競爭行為、縱向限制競爭行為、處於市場支配地位的企業濫用其市場支配地位的行為等。侵犯自由競爭權的壟斷行為僅限於損害競爭對手的壟斷行為，其中最典型的是阻礙性濫用市場支配地位的行為。濫用市場支配地位行為可以分為兩種基本類型：一類是針對同業競爭者所實施的濫用行為，另一類則是針對交易相對人所實施的濫用行為，前者主要包括低價競銷(掠奪性定價)、獨家交易、搭售和附加其他不合理交易條件等；後者主要包括價格歧視等差別待遇、拒絕交易、強制交易和壟斷性高價等。前者一般稱之為阻礙性濫用行為，後者一般稱之為剝削性濫用行為。實際上，差別待遇、拒絕交易等同時也可以是阻礙性濫用行為。縱向限制競爭行為與濫用行為的行為表現多有共同之處，二者之間的區別主要在於行為主體，縱向限制競爭行為的非價格約束也多具有妨礙、排擠競爭對手的一面。橫向限制競爭行為是競爭者之間的合作行為，損害了消費者利益，但並沒有損害同業競爭者。行為構成公法的違法性一般應包括下列要件：違法主體、違法的主觀方面、違法的客觀方面、違法客體，損害競爭對手的壟斷行為構成反壟斷法上的違法行為同樣也可以從這四個方面分析。違法主體即反壟斷法的適用對象，我國《反壟斷法(草案)》稱之為“經營者”，併在第四條將經營者定義為“在特定市場內從事商品經營的法人、其他組織和自然人。”就行為的主觀方面和客觀方面而言，反壟斷法最終關註的不是這種壟斷行為是否損害了競爭對手，而是它的經濟後果。與侵犯自由競爭權有關的壟斷行為的違法確認，反壟斷法一般採取合理分析規則，縱向非價格約束、濫用市場支配地位的行為具有促進競爭與限制競爭的兩面性，只有當限制競爭的後果大於促進競爭的後果，降低了經濟效率，且無其他合理的抗辯理由時，它們才具有違法性。而證明行為人對這種經濟後果的主觀狀態則十分困難，且競爭者具有排擠競爭對手的主觀意圖是競爭行為的常態，是無可厚非的，因此，反壟斷法的合理分析規則無需考慮行為人的主觀狀態，即行為人的主觀狀態不是這種違法行為的構成要件。另外，從客體上講，侵犯自由競爭權的壟斷行為侵犯的客體是市場競爭關係，既是一種公共性的經濟關係，也是競爭者之間的財產權關係。

　　2、損害事實

　　反壟斷法的民事賠償責任以損害事實的存在為前提，對於遭受壟斷行為損害的競爭者的賠償範圍通常為期待利益損失，即未來可得利益損失。美國反托拉斯法私訴之特征如以金錢評價原告所受之損害時，通常是以沒有違反行為之自由競爭下原告推定之利益狀況與違法行為中現實原告利益互相比較。在損害額評價之舉證上，美國採較寬鬆基準，在推定利益之證明上雖不得僅基於臆測(Speculation)或推量(Quess-work)為判斷，但原告卻得基於持有之最佳資料，為公平且合理之推定。

　　3、違法行為與損害事實之間的因果關係

　　如何確定法律上的因果關係？歸納起來主要有兩種學說：(1)相當因果關係說，該學說認為，造成損害的所有條件都具有同等價值，由於缺乏任何一個條件，損害都不會發生，因此，各種條件都是法律上的原因；(2)必然因果關係說，這種學說認為，只有當行為人的行為與損害結果之間具有內在的、本質的、必然的聯繫時，才具有法律上的因果聯繫。在反壟斷法上，侵犯自由競爭權的損害賠償責任成立以及確定損害賠償的範圍都必須要求違法行為與損害事實之間存在因果關係，至於反壟斷法採取何種因果關係學說，筆者認為，應當採取相當因果關係說為宜。競爭者遭受壟斷行為損害與其競爭能力存在一定的關係，但反壟斷法是在競爭者既定的競爭能力下確定壟斷行為與損害的因果關係，同時壟斷行為以外的其他市場因素對競爭者的期待利益也會產生增減作用，在確定損害賠償範圍時應當註意加以區分。

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