旅游合同

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旅游合同(Travel Contract)

　　旅游合同是游客與旅游業經營者就游客支付有關費用，由旅游業經營者提供各種旅游條件及相應服務的協議。旅游合同往往要求旅游業經營者提供多種服務，其中包括提供交通工具、餐飲住宿和導游服務等，而且不同的游客其要求極不一致，各種旅游業經營者提供的旅游服務內容亦千差萬別，這就給旅游業的管理及旅游合同的規範帶來一定的困難。正因為如此，對旅游合同的規範應側重於合同的訂立及合同的履行方面。

　　17世紀，英國法學家梅因在《古代法》一書中曾提出一個著名的論斷：“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運動。”在現代社會，契約儼然成為人類社會交往的最基本的方式之一，通過契約，即合同，來明確社會主體的交往行為尺度，是現代工商社會的一個典型的特征。

　　各國對於旅游合同概念界定有廣義和狹義之分，狹義旅游合同僅就旅游者與旅行業者所訂旅行及游覽合同而言；廣義旅游合同則包括狹義旅游合同及旅游者運送合同、旅游者住宿合同在內。廣義的概念將一些與現代旅游業關係緊密的合同如涉及旅游的餐飲合同、運輸合同、保險合同、買賣合同等包括在內，界定過於寬泛，沒有反映旅游業和旅游合同的內在規定性，顯然不可取。

　　可以這樣定義旅游合同：它是指旅行業者向旅游者提供旅游，旅游者向其支付相應旅游費用的合同。

　　旅游合同格式化就像一把雙刃劍，在給旅游合同雙方當事人帶來利益的同時，也給雙方當事人，特別是被動概括接受格式條款一方的旅游者帶來了損益。旅游格式條款都由旅行業者預先提出，旅游者沒有參加制定過程，也就無法決定合同的內容。並且正是由於旅游格式條款由旅行業者單方面提出，因此他就不可避免的會爭取自身利益最大化，故而制定出權利義務不對等旅游格式條款。

　　此種條款的具體表現形式有：第一，無限擴大旅行業者的權利。例如，規定旅行業者有權在旅游開始前將旅游者“轉團”，或與其他旅行社的團隊“拼團”；規定旅行業者在保證不減少旅游景點的前提下有權根據需要調整行程；規定的景點觀賞時間僅有10分鐘，而每次購物時間長達1小時，影響旅游質量。第二，減免自身的合同風險，加重旅游者的合同風險。例如，規定旅游者在旅行業者安排的購物活動中購買了假冒偽劣商品後，應由旅游者自身負責，旅行業者不負任何責任；規定旅游者因意外致使自身權益遭受侵害時以保險公司賠償為限，旅行業者不負責補償不足部分。第三，制定模糊條款。例如，規定旅游期間為旅游者全部提供2~3人間住宿，而不說明檔次價格。名為新馬泰8日游，結果夜晚出發清晨回國，讓旅程無形中縮水兩天。

　　(一)旅游合同的形式

　　鑒於旅游合同雙方當事人就旅游要約定的事項很多，本文建議旅游合同採用書面形式，即必須符合《合同法》第11條“書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。”

　　(二)旅游合同的內容

　　合同是是糾紛發生後解決糾紛的依據之一，因此建議合同包含以下內容：(1)約定旅游服務質量標準。(2)約定雙方當事人的權利與義務。就具體來說，應包括：1．旅游營業人的權利：(1)收取旅游約定的費用；(2)出現合同約定事項，或法定理由時，有解除合同的權利。2．旅游營業人的義務：(1)提出約定旅游給付的義務；(2)組織義務；(3)確保旅游者安全的義務；(4)對給付提供人的履行承擔責任；(5)對旅游者在旅游中購物承擔的協力義務；(6)為旅游者承擔辦理意外保險的義務；(7)瑕疵擔保義務。3．旅游者的權利：(1)作為消費者的權利；(2)旅游者的替代權；(3)旅游者對第三人的請求權。4．旅游者的義務：(1)協力義務；(2)按時交納旅游費用的義務。(三)違約責任；(四)解決責任的方法

　　旅游合同具有以下法律特征:

　　1.合同主體一方具有特定性。旅行社有其特定涵義和範圍，應當是依法經批准登記專門從事旅游服務業的企業法人。旅行社就是指經國家旅游主管部門和工商行政管理部門批准，依法登記從事接待旅游者、組織旅游者活動，具有法人資格的經濟組織。依《旅行社管理條例實施細則》第2條的規定，旅行社應當包括依據《條例》設立的從事旅游業務的旅游公司、旅游服務公司、旅游咨詢公司和其他同類性質的企業。旅行社分為國內旅行社、國際旅行社兩大類，依法只有國際旅行社才可簽訂涉外旅游合同，成為涉外旅游合同的主體。旅游合同主體另一方為旅游者，旅游者是指以消遣(游樂、度假、體育活動)為目的，或因學術、商務、公務、探親訪友、療養、宗教活動等原因，暫時離開常住地到異地逗留24小時以上的人。旅游者又分為國內旅游者和國際旅游者。

　　2.旅游合同的內容是規範旅行社為旅游者提供旅游服務和旅游關係，涉及面廣，對象複雜。首先，旅游服務缺乏衡量標準。從旅游者角度看，很容易按自己的意願變更其行為，而且，什麼樣的旅游服務才能使其獲得精神和物質上的必要滿足，實現其旅游目的，也很難用文字表述固定下來。從旅行社角度看，其提供的旅游不是千篇一律的，其實際服務與合同規定可能存在很大差距，因為旅游服務本身就是一種無樣品、無試用方法、無庫存與無形商品。其次，旅游關係極為複雜。旅游合同關係雖然只存在於旅游者和旅行社之間，但旅游關係卻並非如此。從旅游者一方看，由於各國一般推行團體包價旅游，使得旅游者一方呈現集團性特征。從旅行社一方看，也包括了以旅行社為代表的多種中介服務提供者。此外，旅游關係還有超地域性特點，涉及多國、多地區、多部門的法律。事實上，相對簡明的旅游合同只是對複雜旅游關係的一種替代，其掩蓋下的複雜旅游關係不僅是旅游合同糾紛的源泉，也是旅游合同需要立法規制的原因。

　　3.旅游合同是雙務、有償、諾成合同。旅游合同的當事人雙方均負有義務，旅行社應向旅游者提供適宜的旅游服務，旅游者則應向旅行社支付一定費用，雙方的權利義務具有對價性，故旅游合同屬雙務、有償合同。旅游合同自當事人雙方意思表示一致時即可成立，故為諾成合同。

　　4.旅游合同多為格式合同。在現實生活中，零星旅游者和旅行社臨時訂立一個旅游合同的現象並不普遍、不典型。絕大多數旅游合同是旅行社為重覆使用而預先擬定好的格式合同，具有要約的廣泛性、持久性和細節性，條款的單方事先決定性和不變性，旅游者往往只能概括地表示接受或不接受。各國立法在強調保護旅游者權利的同時，又進一步將各旅行社制定的格式合同簡單化、統一化。

　　成熟形態旅游合同的這種格式化傾向決定了旅游合同的主要任務是規範旅游合同內容，協調雙方當事人之間的責任負擔。簽訂格式合同可以節省時間，有利於事先分配風險，降低交易成本，一方面可以促進企業合理經營;另一方面，消費者也不必耗精力就交易條件討價還價。

　　旅游合同性質的解決，是解決合同其他問題的關鍵。目前主要存在以下幾種觀點：1．買賣合同說；2．服務合同說；3．行紀合同說；4．委任契約說；5．居間說；6．無名契約說；7．混合合同說；8．承攬合同說。實踐中較多的人持混合合同說與承攬合同說兩種，筆者在本文中認為，旅游合同是承攬合同，旅游營業人為游客提供旅游給付，游客提供相應對價(價金)。德國民法典將旅游合同規定在“承攬合同和與其他類似的契約”中；臺灣地區也將包價旅游合同一節列在承攬之後。中華人民共和國民法[室內稿]合同篇中，也是規定為承攬合同，如第1條規定：旅游合同是游客交付費用，旅行社提供旅游服務的合同。

　　旅游合同不是即時性交付的合同，旅游合同的履行需要一定的時間。而且由於旅游活動具有異地性，因此旅游服務的提供不是居於某一固定場所，而是經常要變換服務場所。這說明旅游合同中的風險因素比一般的有名合同要大得多。許多不確定性的因素都有可能導致合同雙方無法順利地履行旅游合同。買賣合同中最主要的風險是標的物毀損，《合同法》規定標的物毀損的風險一般自交付起轉移。旅游服務是旅游合同的標的物，由於服務具有無形性，所以旅游合同的標的物不可能受到毀損。旅游合同中最重要的風險是各種各樣的原因所導致的合同履行的障礙。

　　一份完備的旅游合同會考慮到旅游合同中的所有風險，並以雙方都接受的方法劃分風險的承擔。但是這並不是最經濟的做法，因為這樣的一份合同必然非常冗長，雙方要列出所有的風險，不僅所需交易費用奇高，而且也是不可能的。同時也是不必要的，因為人們約定俗成的一些交易習慣、旅游行業的一些慣例以及相關的法律法規都涉及到了這樣的風險分攤問題，正是這些習慣、行規、慣例以及法律法規使得旅游交易能夠在較低的成本上運行。旅游合同立法的目的之一就是使旅游交易更有效率。

　　(一)格式合同

　　旅游合同大部分是格式合同，這方面引起的糾紛處理應把握以下幾點：格式條款是當事人為了重覆使用而預先擬定，併在訂立合同時未與對方協商的條款。當事人簽定該合同時地位不平等，因此在簽定合同時，提供格式合同的一方有提醒對方必要的註意義務。正如《合同法》第39條規定，採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方註意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。另外格式合同的內容不能違背現有法律的規定，如《合同法》第40條規定。另外《合同法>第41條規定，對格式條款的理解發生爭議的，應當按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格條式款不一致的，應當採用非格式條款。在此必須取消在通常旅游合同中經常出現的關於旅游過程中的最終解釋權歸旅游公司的條款。

　　(二)違約責任和侵權責任競合

　　《合同法>第120條規定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。這是關於違約責任和侵權責任竟合的規定。竟合是指因某種法律事實的出現，而導致兩種或兩種以上的權利產生，各權利之間發生衝突的現象。違約責任也稱違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同義務所承擔的責任。當事人應全面、嚴格地履行合同，否則就必須承擔違約責任。它具有以下特點：主要是財產責任，具有補償性，相對性，可以有當事人約定等特點。侵權責任是行為人由於自己的過錯侵害他人的財產和人身，依法應當承擔民事責任的行為，以及法律特別規定應當民事責任其他損害行為。

　　實踐中，處理違約與侵權競合，應把握以下幾個原則：

　　(1)因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的，當事人之間雖存在著合同關係，應按侵權責任處理。(2)當事人之間事先存在某種合同關係，而不法行為人僅造成受害人的財產損失，一般按合同糾紛處理。(3)當事人之間並不存在合同關係雖不法行為人並未給受害人造成人身傷亡和精神損害，只能按侵權處理。(4)若當事人事先約定，雙方僅承擔合同責任而不承擔侵權責任，原則按合同責任處理。

　　(三)精神損害賠償

　　由於旅游營業人對旅游者人身、自由、人格遭受損害，可以依據民法的有關規定處理。在這裡，僅對旅游公司浪費旅游者時間，旅游者是否可以主張精神損害賠償責任，提出自己觀點。

　　精神損害賠償是指民事主體因其人身權利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到損害或遭受精神痛苦，要求侵權人通過財產賠償等方法進行救濟和保護的民事法律制度。侵權人通過對人身權的損害，造成公民生理、心理的精神活動和公民、法人維護其精神利益活動的破壞，最終導致精神痛苦和精神利益喪失。浪費游客時間，讓游客心理痛苦，理應要求得到賠償。臺灣地區就有這樣的規定。2OO2年9月提出的室內稿第15條也有規定。