旅游合同

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旅游合同(Travel Contract)

　　旅游合同是游客与旅游业经营者就游客支付有关费用，由旅游业经营者提供各种旅游条件及相应服务的协议。旅游合同往往要求旅游业经营者提供多种服务，其中包括提供交通工具、餐饮住宿和导游服务等，而且不同的游客其要求极不一致，各种旅游业经营者提供的旅游服务内容亦千差万别，这就给旅游业的管理及旅游合同的规范带来一定的困难。正因为如此，对旅游合同的规范应侧重于合同的订立及合同的履行方面。

　　17世纪，英国法学家梅因在《古代法》一书中曾提出一个著名的论断：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”在现代社会，契约俨然成为人类社会交往的最基本的方式之一，通过契约，即合同，来明确社会主体的交往行为尺度，是现代工商社会的一个典型的特征。

　　各国对于旅游合同概念界定有广义和狭义之分，狭义旅游合同仅就旅游者与旅行业者所订旅行及游览合同而言；广义旅游合同则包括狭义旅游合同及旅游者运送合同、旅游者住宿合同在内。广义的概念将一些与现代旅游业关系紧密的合同如涉及旅游的餐饮合同、运输合同、保险合同、买卖合同等包括在内，界定过于宽泛，没有反映旅游业和旅游合同的内在规定性，显然不可取。

　　可以这样定义旅游合同：它是指旅行业者向旅游者提供旅游，旅游者向其支付相应旅游费用的合同。

　　旅游合同格式化就像一把双刃剑，在给旅游合同双方当事人带来利益的同时，也给双方当事人，特别是被动概括接受格式条款一方的旅游者带来了损益。旅游格式条款都由旅行业者预先提出，旅游者没有参加制定过程，也就无法决定合同的内容。并且正是由于旅游格式条款由旅行业者单方面提出，因此他就不可避免的会争取自身利益最大化，故而制定出权利义务不对等旅游格式条款。

　　此种条款的具体表现形式有：第一，无限扩大旅行业者的权利。例如，规定旅行业者有权在旅游开始前将旅游者“转团”，或与其他旅行社的团队“拼团”；规定旅行业者在保证不减少旅游景点的前提下有权根据需要调整行程；规定的景点观赏时间仅有10分钟，而每次购物时间长达1小时，影响旅游质量。第二，减免自身的合同风险，加重旅游者的合同风险。例如，规定旅游者在旅行业者安排的购物活动中购买了假冒伪劣商品后，应由旅游者自身负责，旅行业者不负任何责任；规定旅游者因意外致使自身权益遭受侵害时以保险公司赔偿为限，旅行业者不负责补偿不足部分。第三，制定模糊条款。例如，规定旅游期间为旅游者全部提供2~3人间住宿，而不说明档次价格。名为新马泰8日游，结果夜晚出发清晨回国，让旅程无形中缩水两天。

　　(一)旅游合同的形式

　　鉴于旅游合同双方当事人就旅游要约定的事项很多，本文建议旅游合同采用书面形式，即必须符合《合同法》第11条“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”

　　(二)旅游合同的内容

　　合同是是纠纷发生后解决纠纷的依据之一，因此建议合同包含以下内容：(1)约定旅游服务质量标准。(2)约定双方当事人的权利与义务。就具体来说，应包括：1．旅游营业人的权利：(1)收取旅游约定的费用；(2)出现合同约定事项，或法定理由时，有解除合同的权利。2．旅游营业人的义务：(1)提出约定旅游给付的义务；(2)组织义务；(3)确保旅游者安全的义务；(4)对给付提供人的履行承担责任；(5)对旅游者在旅游中购物承担的协力义务；(6)为旅游者承担办理意外保险的义务；(7)瑕疵担保义务。3．旅游者的权利：(1)作为消费者的权利；(2)旅游者的替代权；(3)旅游者对第三人的请求权。4．旅游者的义务：(1)协力义务；(2)按时交纳旅游费用的义务。(三)违约责任；(四)解决责任的方法

　　旅游合同具有以下法律特征:

　　1.合同主体一方具有特定性。旅行社有其特定涵义和范围，应当是依法经批准登记专门从事旅游服务业的企业法人。旅行社就是指经国家旅游主管部门和工商行政管理部门批准，依法登记从事接待旅游者、组织旅游者活动，具有法人资格的经济组织。依《旅行社管理条例实施细则》第2条的规定，旅行社应当包括依据《条例》设立的从事旅游业务的旅游公司、旅游服务公司、旅游咨询公司和其他同类性质的企业。旅行社分为国内旅行社、国际旅行社两大类，依法只有国际旅行社才可签订涉外旅游合同，成为涉外旅游合同的主体。旅游合同主体另一方为旅游者，旅游者是指以消遣(游乐、度假、体育活动)为目的，或因学术、商务、公务、探亲访友、疗养、宗教活动等原因，暂时离开常住地到异地逗留24小时以上的人。旅游者又分为国内旅游者和国际旅游者。

　　2.旅游合同的内容是规范旅行社为旅游者提供旅游服务和旅游关系，涉及面广，对象复杂。首先，旅游服务缺乏衡量标准。从旅游者角度看，很容易按自己的意愿变更其行为，而且，什么样的旅游服务才能使其获得精神和物质上的必要满足，实现其旅游目的，也很难用文字表述固定下来。从旅行社角度看，其提供的旅游不是千篇一律的，其实际服务与合同规定可能存在很大差距，因为旅游服务本身就是一种无样品、无试用方法、无库存与无形商品。其次，旅游关系极为复杂。旅游合同关系虽然只存在于旅游者和旅行社之间，但旅游关系却并非如此。从旅游者一方看，由于各国一般推行团体包价旅游，使得旅游者一方呈现集团性特征。从旅行社一方看，也包括了以旅行社为代表的多种中介服务提供者。此外，旅游关系还有超地域性特点，涉及多国、多地区、多部门的法律。事实上，相对简明的旅游合同只是对复杂旅游关系的一种替代，其掩盖下的复杂旅游关系不仅是旅游合同纠纷的源泉，也是旅游合同需要立法规制的原因。

　　3.旅游合同是双务、有偿、诺成合同。旅游合同的当事人双方均负有义务，旅行社应向旅游者提供适宜的旅游服务，旅游者则应向旅行社支付一定费用，双方的权利义务具有对价性，故旅游合同属双务、有偿合同。旅游合同自当事人双方意思表示一致时即可成立，故为诺成合同。

　　4.旅游合同多为格式合同。在现实生活中，零星旅游者和旅行社临时订立一个旅游合同的现象并不普遍、不典型。绝大多数旅游合同是旅行社为重复使用而预先拟定好的格式合同，具有要约的广泛性、持久性和细节性，条款的单方事先决定性和不变性，旅游者往往只能概括地表示接受或不接受。各国立法在强调保护旅游者权利的同时，又进一步将各旅行社制定的格式合同简单化、统一化。

　　成熟形态旅游合同的这种格式化倾向决定了旅游合同的主要任务是规范旅游合同内容，协调双方当事人之间的责任负担。签订格式合同可以节省时间，有利于事先分配风险，降低交易成本，一方面可以促进企业合理经营;另一方面，消费者也不必耗精力就交易条件讨价还价。

　　旅游合同性质的解决，是解决合同其他问题的关键。目前主要存在以下几种观点：1．买卖合同说；2．服务合同说；3．行纪合同说；4．委任契约说；5．居间说；6．无名契约说；7．混合合同说；8．承揽合同说。实践中较多的人持混合合同说与承揽合同说两种，笔者在本文中认为，旅游合同是承揽合同，旅游营业人为游客提供旅游给付，游客提供相应对价(价金)。德国民法典将旅游合同规定在“承揽合同和与其他类似的契约”中；台湾地区也将包价旅游合同一节列在承揽之后。中华人民共和国民法[室内稿]合同篇中，也是规定为承揽合同，如第1条规定：旅游合同是游客交付费用，旅行社提供旅游服务的合同。

　　旅游合同不是即时性交付的合同，旅游合同的履行需要一定的时间。而且由于旅游活动具有异地性，因此旅游服务的提供不是居于某一固定场所，而是经常要变换服务场所。这说明旅游合同中的风险因素比一般的有名合同要大得多。许多不确定性的因素都有可能导致合同双方无法顺利地履行旅游合同。买卖合同中最主要的风险是标的物毁损，《合同法》规定标的物毁损的风险一般自交付起转移。旅游服务是旅游合同的标的物，由于服务具有无形性，所以旅游合同的标的物不可能受到毁损。旅游合同中最重要的风险是各种各样的原因所导致的合同履行的障碍。

　　一份完备的旅游合同会考虑到旅游合同中的所有风险，并以双方都接受的方法划分风险的承担。但是这并不是最经济的做法，因为这样的一份合同必然非常冗长，双方要列出所有的风险，不仅所需交易费用奇高，而且也是不可能的。同时也是不必要的，因为人们约定俗成的一些交易习惯、旅游行业的一些惯例以及相关的法律法规都涉及到了这样的风险分摊问题，正是这些习惯、行规、惯例以及法律法规使得旅游交易能够在较低的成本上运行。旅游合同立法的目的之一就是使旅游交易更有效率。

　　(一)格式合同

　　旅游合同大部分是格式合同，这方面引起的纠纷处理应把握以下几点：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。当事人签定该合同时地位不平等，因此在签定合同时，提供格式合同的一方有提醒对方必要的注意义务。正如《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。另外格式合同的内容不能违背现有法律的规定，如《合同法》第40条规定。另外《合同法>第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。在此必须取消在通常旅游合同中经常出现的关于旅游过程中的最终解释权归旅游公司的条款。

　　(二)违约责任和侵权责任竞合

　　《合同法>第120条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这是关于违约责任和侵权责任竟合的规定。竟合是指因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的权利产生，各权利之间发生冲突的现象。违约责任也称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。当事人应全面、严格地履行合同，否则就必须承担违约责任。它具有以下特点：主要是财产责任，具有补偿性，相对性，可以有当事人约定等特点。侵权责任是行为人由于自己的过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及法律特别规定应当民事责任其他损害行为。

　　实践中，处理违约与侵权竞合，应把握以下几个原则：

　　(1)因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽存在着合同关系，应按侵权责任处理。(2)当事人之间事先存在某种合同关系，而不法行为人仅造成受害人的财产损失，一般按合同纠纷处理。(3)当事人之间并不存在合同关系虽不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，只能按侵权处理。(4)若当事人事先约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，原则按合同责任处理。

　　(三)精神损害赔偿

　　由于旅游营业人对旅游者人身、自由、人格遭受损害，可以依据民法的有关规定处理。在这里，仅对旅游公司浪费旅游者时间，旅游者是否可以主张精神损害赔偿责任，提出自己观点。

　　精神损害赔偿是指民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。侵权人通过对人身权的损害，造成公民生理、心理的精神活动和公民、法人维护其精神利益活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失。浪费游客时间，让游客心理痛苦，理应要求得到赔偿。台湾地区就有这样的规定。2OO2年9月提出的室内稿第15条也有规定。