必要共同訴訟
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必要共同訴訟是指當事人一方或者雙方為兩人以上，訴訟標的是同一的，法院必須合一審理併合一判決的共同訴訟。
必要共同訴訟具有以下特征：
1.當事人一方或雙方為兩人以上。這是共同訴訟的基本要求。
2.訴訟標的具有同一性。
3.法院必須合併審理、合一判決。所謂法院必須合併審理，合一判決，是指對於共同訴訟，法院必須適用同一訴訟程式進行審理，並對共同訴訟人的權利義務作出內容相同的裁判。這是由必要共同訴訟中訴訟標的同一性決定的。
必要共同訴訟的分類[1]
在德、日等國以及我國臺灣地區的民訴理論中,必要共同訴訟被分為固有必要共同訴訟和類似必要共同訴訟。而我國民訴理論界通常把固有的必要共同訴訟與類似的必要共同訴訟揉在一起研究,尚未真正意識到區分兩種必要共同訴訟的意義所在。近年來,我國已有學者開始對必要共同訴訟作區分性研究。並認為,把必要共同訴訟依不同的客觀情形進行分類,至少有三方面的意義:
其一,適用法院的追加不同。追加共同訴訟人參加訴訟是法院的職權行為,其多少都是對訴的干預,因而適用範圍極為有限,並不是所有的必要共同訴訟人都可以由法院予以追加,有的就不能追加。哪些必要共同訴訟人可以追加,哪些不能被追加,必須詳加研究,並作合理的歸類。
其二,訴的可分性不同。有的必要共同訴訟,其訴訟標的是共同的,基於同一請求權必須共同行使,因而該訴具有不可分性,數個共同利害關係人不能分別進行訴訟,必須納入同一訴訟程式共同進行訴訟;而有的必要共同訴訟則存在兩個或兩個以上的訴訟標的,各利害關係人可以分別進行訴訟。
其三,法院保護的方式不同。對不同情況的必要共同原告,法院按不同的方式保護他們的合法權益。如因共同共有的財產受他人侵害提起訴訟而成為必要共同原告的,法院將依原告的請求判決被告賠償所有原告的損失,並不是判決被告賠償每一原告多少損失。但若共同原告不是基於共同的訴訟標的而是基於有相互牽連的訴訟標的所形成的,法院將分別判決如何保護每一原告。
在傳統的必要共同訴訟概念下,大多將必要共同訴訟分為兩類,即權利義務共同性必要共同訴訟和原因共同性必要共同訴訟。隨著司法實踐的不斷發展,傳統的必要共同訴訟概念及分類受到了質疑,認為傳統的必要共同訴訟概念沒有反映必要共同訴訟的全貌,具有片面性。一個訴訟是否構成必要共同訴訟,關鍵是看訴訟中有無必須合一確定的標的。“訴訟標的共同”固然要求合一確定,但在訴訟標的不具有共同性而具有其他形式的緊密聯繫的情況下,也需要由法院合一確定。因此,有必要將“訴訟標的牽連”作為構成必要共同訴訟的一種情形。並以此為標準,將必要共同訴訟區分為兩種情況:一是複數一方當事人的訴訟標的具有共同性的必要共同訴訟,二是複數一方當事人的訴訟標的具有合一確定的牽連性的必要共同訴訟。該理論實際上借鑒了日本以及我國臺灣地區民訴理論中關於固有與類似必要共同訴訟的分類觀點,並有了新的發展。從我國司法實踐的發展來看,我們認為有必要大膽借鑒國外民訴立法經驗,將必要共同訴訟區分為固有的必要共同訴訟和類似的必要共同訴訟,以不斷提升必要共同訴訟制度立法的科學性,並以此為基礎,擴大必要共同訴訟制度排解糾紛的機能。
在司法實務中，引起必要共同訴訟的原因主要有：
1、各共同訴訟人之間存在著權利義務共同關係，如合伙人對合伙財產的共同。
2、各共同訴訟人之間存在著連帶債權或連帶債務。如承擔連帶保證責任的保證人與被保證的主債務人之間存在著連帶清償關係。
3、數人共同致他人損害，他人向數個加害人要求損害賠償的訴訟。在損害發生前，數人之間既沒有共同關係，也沒有連帶關係，只是因為發生了加害的事實，才使共同訴訟人之間有了連帶關係。
根據最高人民法院《民法訴適用意見》第43、46、47、50、52條至56條的規定，以下情形應列為必要共同訴訟人參加訴訟：
1.個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業並以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。
2.營業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人。
3.個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個人合伙有依法核准登記的字型大小的，應在法律文書中註明登記的字型大小。全體合伙人可以推選代表人；被推選的代表人，應由全體合伙人出具推選書。
4.企業法人分立的，因分立前的民事活動發生的糾紛，以分立後的企業法人為共同訴訟人。
5.借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。
6.在繼承遺產的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不願意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應把其列為共同原告。
8.共有財產權受到他人侵害，部分共有權人起訴的，其他共有權人應當列為共同訴訟人。
9.在因連帶保證合同糾紛提起的訴訟中，債權人向保證人和被保證人一併主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。
由於在必要共同訴訟中，訴訟標的具有同一性，法院只能合併審理和合一判決，當事人只能一同起訴或應訴，否則當事人將不適格。因此在起訴或應訴時，如果有部分當事人沒有參加訴訟，就需要追加當事人。
追加當事人的方式有兩種：一是由法院依職權進行；二是由法院根據參加訴訟的當事人的申請追加。
根據最高人民法院《民訴法適用意見》的規定，如果在起訴時法院發現必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，應當通知其參加；當事人也可以向法院申請追加。
對應當追加的原告，已明確表示放棄實體權利的，可不予追加；既不願意參加訴訟，又不放棄實體權利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決。
對被追加的被告，如果不願參加訴訟的，法院一般可以對其缺席判決，但對符合拘傳條件的被告，則可以通過拘傳，強制其到庭參加訴訟。
由於各個共同訴訟人都是獨立的訴訟主體，都有權獨立地實施訴訟行為，而他們相互間的訴訟行為又可能會不完全一致，這就產生瞭如何處理必要共同訴訟人內部關係的問題。我國民事訴訟法以承認原則來處理必要共同訴訟人的內部關係，即共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為經其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發生效力。
這種承認包括明示承認和默示承認。所謂默示承認，是指只要共同訴訟人未對其他共同訴訟人實施的訴訟行為表示異議，即表明該共同訴訟人已經承認。
不過承認原則也有例外，共同訴訟人中一人對判決不服提起上訴的，如果上訴後為不可分之訴，不管其他共同訴訟人是否承認該上訴行為，上訴的效力都及於共同訴訟人全體。
有獨立請求權第三人在訴訟中的地位相當於原告，即以本訴的原告和被告作為被告的訴訟結構。這是因為他既不同意本訴原告的主張，也不同意本訴被告的主張。他認為，不論是原告勝訴，還是被告勝訴，都將損害他的民事權益，實際上他是為了維護自己的民事權益，以獨立的實體權利人的地位，向人民法院提起了一個新的訴訟。因此，他享有原告的訴訟權利，承擔原告的訴訟義務。
人民法院對待有獨立請求權第三人參加的訴訟，實際上是把兩個訴訟合併在一個訴訟程式中一同審理，這兩個訴訟是：原來當事人之間的訴訟，即本訴；第三人和原來當事人之間的訴訟。
必要共同訴訟人與有獨立請求權第三人相比，有以下不同點：
1.爭議的訴訟標的不同。必要共同訴訟人爭議的訴訟標的是共同的，或者共同享有權利，或者共同承擔義務；第三人提起的訴訟，其訴訟標的與本訴的訴訟標的並不是共同的，他同本訴當事人的任何一方都不具有共同的權利、義務。
2.爭議的主體對象不同。必要共同訴訟人只能同另一方當事人發生爭議；第三人則同本訴的雙方當事人都有爭議。
3.訴訟地位不同。必要共同訴訟人既可能處於原告地位，也可能處於被告地位；第三人只能處於原告地位。
4.訴訟行為效力不同。必要共同訴訟人一個人的訴訟行為，經全體承認，對全體發生效力；第三人的訴訟行為不受本訴任何一方當事人訴訟行為的牽制。
5.參加訴訟方式不同。必要共同訴訟是不可分之訴，未參加訴訟的其他必要共同訴訟人，法院應通知其參加訴訟；第三人之訴既可以與本訴分開單獨提起，也可以在本訴審理終結後另行起訴。
我國必要共同訴訟制度[2]
(一)我國必要共同訴訟形態單一，並且程式規則不夠合理
首先，我國民事訴訟法關於必要共同訴訟的規定，只有一種形態，其程式是按照固有必要共同訴訟的規則來設定的，即全體共同訴訟人必須共同參加訴訟，方為適格，沒有規定非固有的類似必要共同訴訟形態。這種單一的固有必要共同訴訟形態，不僅會給共同訴訟人訴訟帶來很大不便和困難，而且缺乏大陸法系非固有必要共同訴訟形態，也必然會影響到我國此類案件的處理。例如我國現行《公司法》已經規定了撤消股東會決議之訴、股東會決議無效之訴、撤消董事會決議之訴和董事會決議無效之訴等訴訟形態，這些訴訟均須依據非固有(類似)必要共同訴訟的規則進行。而且，隨著我國市場經濟的進一步發展，上述非固有(類似)必要共同訴訟的案件還會日益增多。在沒有規定非固有(類似)必要共同訴訟制度的情況下，如果發生上述公司法上的訴訟，我們無論是按照固有必要共同訴訟的規則來進行還是按照普通共同訴訟的規則來進行訴訟，都是不合理的：若按照固有必要共同訴訟的規則來進行，則無法確定需要參加訴訟的當事人到底有多少才具備當事人適格；若按照普通共同訴訟的規則來進行，則實際上訴訟標的只有一個，又無需針對各個當事人來分別地裁判，而是必須作出一個合一確定的裁判。
其次，處理必要共同訴訟人內部關係的規則不夠合理。在德日等國和我國臺灣地區，對於共同訴訟人的內部關係，採有利原則，而我國對於共同訴訟人的內部關係，則採協商一致原則。有學者認為，我國民事訴訟法採此做法的主要理由是奉行實事求是原則， 224實際上這種規定並沒有科學根據，反而給訴訟帶來諸多不便。
(二)我國的必要共同訴訟制度，不利於當事人的訴權保護和糾紛的一次性解決
首先，我國法律和司法實踐不適當地擴大了固有必要共同訴訟的適用範圍，不利於當事人的訴權保護。從我國法律規定來看，必要共同訴訟人沒有獨立的訴訟實施權，其必須一同起訴和被訴，方為適格的當事人。這種規定對不可分之訴是必要的。但是，法律上不區分必要共同訴訟的不同情況(如司法解釋將按份共有，連帶責任等均按固有必要共同訴訟對待)，一概將必要的共同訴訟等同於不可分之訴，則擴大了可以不參加訴訟的共同訴訟人和強制追加與案件有牽連的案外人作為必要共同訴訟人進入訴訟的範圍，增加了當事人的訟累。同時，還會使某些案件因當事人無法全部參加訴訟而不能及時得到解決，減損了民事訴訟制度充分保護當事人訴權的價值。
其次，我國必要共同訴訟制度，將必要共同訴訟限制在訴訟標的是同一的情形，在一定程度上減損了民事訴訟制度一次性解決糾紛的價值。在我國民事訴訟的司法實踐中，大量的共同訴訟案件，既非訴訟標的同一，又非訴訟標的同一種類。也就是說，既非我國法定的必要共同訴訟，又非我國法定的普通共同訴訟。但是由於此類案件在事實或者法律方面存在牽連，例如各個責任人的行為相對獨立，但是損害卻是單一的，或者損害後果融為一體，無法分割。為了徹底查清全案事實，充分保障當事人合法權益、正確分配責任以及防止出現相互衝突的裁判和一次性解決糾紛的目的，又必須放在一個訴訟程式中解決。此類案件已經對現有的必要共同訴訟制度提出了挑戰。以下，我們根據有關案例作一些分析。
案例一：
某漆業有限公司公司違背《廢品收購管理辦法》，將裝過易爆化工產品的廢桶擅自出售給一個體廢品收購戶班某。該廢品收購戶將收購來的廢桶隨意放置在其所在的廢品交易市場的通道上。在該廢品交易市場，由於管理鬆散，攤主一般是全家老小都住在市場內。2004年元月6日，市場內攤主高某的兩個孩子和其他幾個攤主的3個孩子在玩耍。高某的大兒子買了一盒鞭炮，他取出一個鞭炮，另一攤主周某的孩子拿著火柴將其點燃，高某的大兒子將其扔到班某收購來的廢桶中。沒想到廢桶發生爆炸，5個孩子都被燒傷。周某的孩子因傷勢太重死亡，高某的孩子和其他孩子均留下不同程度的殘疾。事發後，高某代表兩個兒子，將班某、市場的開辦者、市場承包人和漆業公司一併告到法院；另一受害人賈某也起訴到法院，並將班某、市場的開辦者、市場承包人以及燃放鞭炮的高某的大兒子和周某(其孩子已經死於事故)一併列為被告。
上述高某和賈某所提起的兩個訴訟，均具有如下五個特點：第一，各個被告的行為，在時間和地點上都是相互獨立的，但是損害卻是共同的，或者說損害是融為一體，難以分割的。因此，只能放在一個訴訟程式中審理，構成了共同訴訟的“必要”性。第二，在原告所主張的權利中，有的屬於合同法上的權利，有的屬於侵權法上的權利，構成了不同的訴訟標的。第三，各個被告之間沒有共同過錯，不應承擔連帶的責任，而是應當在訴訟中根據各個被告的過錯程度一併分清各個被告應承擔的責任，因此也使得對各個被告一併提起訴訟成為必要。第四，就賈某所提的訴訟來看，其對高某的請求，類似於美國民事訴訟法上的交叉請求，如果和高某所提起的訴訟一併審理，將更有利於查清案件事實、正確分配責任以及降低訴訟成本。第五，各個被告人之間不僅存有通常必要共同訴訟中的共同損益的關係，同時還存有相互損益的關係。
在上述情形下，各個被告人之間既有事實上的牽連關係——也就是在上述高某和賈某提起的訴訟中，被害人的損失是一個或者說是融為一體的，又有法律上的牽連關係，即各個被告人的行為存在著不同程度的過錯，這些過錯共同造成了被害人的損失。因此，作為必要共同訴訟處理更為妥當。
案例二：
房東黃某將房屋翻建工程承包給談某，談某又將其中的木工活轉包給張某，張某又雇佣了錢某。2004年6月23日，錢某在拆卸翻建的房屋模板時，不幸從樓上摔下，重傷住院，於2004年8月9日醫治無效死亡。錢某家屬將房東黃某和雇主談某告上法庭，主張有關損害賠償。審理中，談某申請法院追加張某為被告，法院遂向原告闡明可以變更訴訟請求，原告拒絕。法院審理後，認定原告各項經濟損失和補償金額為52萬多元，按過錯大小，錢某自己應承擔10%，雇主談某應承擔40%，房東黃某應承擔20%，而案外人張某應承擔30%。由於原告放棄對張某主張權利，法院遂判決應當由張某承擔的約15萬元由原告自行承擔。
在本案中，錢某實際上和案外人張某之間存在雇佣關係，也就是合同關係，應當向張某主張的是違約損害賠償請求權；錢某和承包商談某之間並沒有直接的雇佣關係，若不能認定其在法律上是談某的雇員，則應向談某主張的是侵權的損害賠償請求權；錢某和房東黃某之間沒有雇佣關係，因此向房東主張的也應是侵權損害賠償請求權。此案與案例一相似，即原告向各個被告人主張的請求權是不同的，按照大陸法系傳統訴訟標的理論，將會構成不同的訴訟標的，但是各個被告人之間又有著法律上的牽連關係，即各個被告人對於被害人的死亡有著不同的過錯，這些過錯共同造成了被害人的損失，因此，各個被告人有著共同參加訴訟的必要，也有著作出統一判決的必要，作為必要共同訴訟處理，更符合一次性解決糾紛的需要。
案例三：
羅某是重慶郵電學校二年級學生，因患有輕微肺結核在合江老家養病。經調養好轉後，於2004年12月30日在合江縣搭乘長途汽車由父母陪同回學校。車行約2個小時後，羅某病情加重，發生休克。其父母請求司機將車子開往醫院，遭到拒絕，司售人員擔心羅某病死在車上晦氣，強行將羅某一家趕下車。羅某一家被迫在前不著村後不挨店的地方下車後，向120急救中心呼救。出乎意料的是，羅父手機撥通的是遠在100公裡外的重慶的120號碼，就近的江津市120號碼只有固定電話才能撥通。羅父雖最終撥通了就近的120，但急救中心出車遲緩，僅20多分鐘的路程，卻花了一個多小時才趕到，羅某已在等待中死亡。羅父遂將司機和運輸公司告上法庭，要求其賠償20萬元，但是沒有向120急救中心主張權利。最後法院判決運輸公司賠償相關費用5萬元。
在本案中，司售人員是運輸公司雇員，其責任應由運輸公司承擔，羅某和運輸公司之間有著旅客運送合同關係，向運輸公司主張的應當是違約損害賠償請求權；而120急救中心一旦答應救護後，就和相對方形成了合同關係，其沒有正當履行合同，也應承擔違約損害賠償責任。雖然運輸公司的行為和120急救中心的行為，是完全獨立的兩個行為，屬於不同的訴訟標的，但是運輸公司和120急救中心的行為所造成的損害卻是融為一體，難以分割的，兩被告之間有著事實上的牽連關係，因此有必要放在一個訴訟程式中予以解決，也只有放在一個訴訟程式中解決，才能更好地查清事實、分清不同的被告各自應當承擔的責任。因此，在此這種情形下，作為必要共同訴訟合併審理，更有助於案件的正確處理。
案例四：
閆某是某村辦幼兒園學生。1989年11日，幼兒班下課後，尚未放學前，老師張甲離校回家。幾個幼兒在教室火爐里烤火，一個學生張乙點燃閆某衣服，致其燒傷。閆父遂代理閆某將開辦幼兒園的村委會、教師張甲和學生張乙告到法院，請求賠償全部經濟損失。
在本案中，被告張甲是老師，作為雇員，其責任首先應由雇主村委會承擔。村委會和原告之間存在合同關係，事件發生後，原告向村委會可以主張相互競合的兩種權利，一是違約損害賠償請求權，二是侵權損害賠償請求權。從案例來看，原告主張的是哪一種請求權不夠明確。被告張乙是原告閆某同學，相互之間沒有合同關係，因此原告向張乙主張的應是人身侵權損害賠償請求權。此案與案例三相似，共同被告之間也有著事實上的牽連關係，因此也有作為必要共同訴訟進行處理的必要。
上述4個案例的共同特點是：第一，其訴訟標的是不同種類的，不屬於法定的共同訴訟，但是其行為之間又有著事實上或者法律上的牽連關係，有著作為共同訴訟人參加訴訟的必要，法院也有著在訴訟中一次性分清各個被告人的責任並且作出判決的必要，因此，應當作為必要共同訴訟來處理。從筆者瞭解的情況看，我國大部分法院也是這樣做的。第二，各個被告人之間不僅存有共同損益關係，而且還存有相互損益的關係，因此，其訴訟行為不可能是一致的，在多數情況下甚至是相互衝突的，也就是在被告人之間也存在著攻擊與防禦的關係，所以不能按照現行的必要共同訴訟的規則來進行處理。換言之，現有的必要共同訴訟制度，已經無法囊括此類案件。第三，各個被告人相互之間不應當承擔連帶責任。
我國必要共同訴訟制度的重構[2]
大陸法系的必要共同訴訟制度和理論已不能完全適應司法實踐的要求，其理論與實務界也在尋求擺脫困境的路徑。我國現有的必要共同訴訟制度，在制度的層面，僅包括類似於大陸法系的固有必要共同訴訟一種形態，其理論和制度更為僵化，根本無法應對司法實踐的需要，因而各地法院紛紛突破立法的規定，做出一些變通性規定(如上述因牽連關係而形成的共同訴訟，各地法院大多是按必要共同訴訟來處理的)。但由於缺乏法律的規範和理論的指導，不同的法院和法官變通的方法五花八門，這些處理方法中雖不乏有一些好的做法，但也有許多方法造成了案件的重覆審理或訴訟遲延以及共同訴訟人的訟累。因此，借鑒國外的有益經驗，結合我國的司法實踐，重構我國的必要共同訴訟理論與制度非常必要。
筆者認為，對我國必要共同訴訟制度的改革，應當在充分保障當事人訴權和儘可能使糾紛得到一次性解決這樣的價值目標指導下進行。首先，應將大陸法系國家比較成熟且我國司法實踐又需要的制度引進來，這種制度就是類似必要共同訴訟制度；其次，應當借鑒英美法系國家特別是美國的強制合併請求制度，增加我國司法實踐中需要的當事人之間因存在事實上和法律上的牽連關係，基於一次性解決糾紛的需要而有必要在一個訴訟程式中處理的必要共同訴訟制度，也即我國有學者主張的“訴訟標的牽連”的必要共同訴訟。這樣，我國的必要共同訴訟制度重構後就有如下三種形態：
1. 固有必要共同訴訟。適用於共同訴訟人對同一個訴訟標的具有共同的權利或者義務，共同訴訟人必須全體共同參加訴訟並且他們之間存在共同損益關係的案件。我們現行的必要共同訴訟制度和必要共同訴訟理論主要適用於這類案件。即使是屬於固有必要共同訴訟的案件，也不能絕對化，若全體共同訴訟人一起起訴和應訴確有較大困難，也應有一些變通性的規定。
2. 類似必要共同訴訟。適用於訴訟標的是共同的，法院必須作出合一確定的裁判，但是共同訴訟人一方不必全體一致參加訴訟的案件。例如股東會和董事會決議無效或者撤消的案件以及一些派生訴訟的案件。類似必要共同訴訟的一個重要特點就是共同訴訟人不必全體一致參加訴訟，而法院需要作出合一確定的裁判。此種情形下，應當參考大陸法系德國、日本等國的做法，根據不同案件的特點對其管轄、送達、期間等作出專門的規定。例如對於股東派生訴訟，各國就有著專門的規定。此外，按照大陸法系國家的通常做法，當事人之間存在連帶責任的案件，一般也是參照類似必要共同訴訟的規則來進行處理。而實際上參照執行的連帶責任案件數量較大，這將是類似必要共同訴訟制度主要發揮作用的地方，也是筆者所主張增設類似必要共同訴訟制度比以往主張者在類似必要從同訴訟制度受案範圍上更加明確的地方。
3. 因牽連關係而形成的必要共同訴訟。此種必要共同訴訟的特點是雖然訴訟標的不是單一的，但是由於當事人之間存在事實上或者法律上的牽連關係，而有必要作為共同訴訟進行處理，並且法院也必須在分清當事人責任的基礎上作出統一的裁判。例如本文前面所舉的4個案例。這實際上是借鑒美國的強制合併請求制度所確立的必要共同訴訟的一種新的形態。如前所述，美國的強制合併請求制度，實際上是在英美法系以爭議的事實作為訴訟標的這種訴訟標的觀的基礎上形成的，與大陸法系在給付之訴中以當事人主張的請求權作為訴訟標的，在確認之訴和形成之訴中以當事人訴的聲明作為訴訟標的的觀念有所不同。如果要借鑒美國的強制合併請求制度，勢必要在某種程度上突破大陸法系的一些傳統。對於此種突破，我們認為應謹慎進行，目前應當將此類必要共同訴訟的範圍限定在以下案件：
(1)受害人對無意思聯絡的數個侵權人提起的侵權賠償訴訟。無意思聯絡的數人侵權，是指數人行為前並無共同的意思聯絡，而致同一受害人共同損害。其法律特征有二：首先，各行為人行為前並無統一的致害他人的共同故意或者共同過失。其次，各行為人的行為偶然結合造成對受害人的同一損害。從性質上說，無意思聯絡的數人侵權是數個單獨侵權的偶然結合，它不屬於共同侵權，因而不能責令數個侵權人承擔連帶責任，而應當責令每一侵權人獨立承擔責任。但是，由於數個侵權行為的偶然結合，導致損害的融合，因而客觀上又需要綜合比較個別侵權人的過錯程度或者在無法比較個別侵權人的過錯程度時按公平原則一併確定個別侵權人的責任。(2)兩個以上負有不同性質民事義務的主體因不依法履行其義務，導致同一相對方主體的民事權利遭受同一損害，受害人因此對兩個以上義務主體提起的訴訟。
因牽連關係而形成的必要共同訴訟，共同訴訟人之間的聯繫沒有固有必要共同訴訟中的共同訴訟人那樣緊密，與此相適應，對其合併審理的要求自然也應低於固有必要共同訴訟，否則，單純考慮一次性糾紛解決，僵化地強調應當作為共同訴訟人的一方當事人必須一起訴訟當事人才適格，則可能會適得其反，有時反倒不利於對當事人訴權的保護。例如在某些無意識聯絡的共同侵權案件中，原告只能尋找到部分侵權人，也就是有的侵權人處於不明狀態或者無法尋找到，此時如果強要原告必須找到全部侵權人並且將其一起告到法院，程式才能啟動，則是強人所難，無異於限制甚至剝奪了受害人的訴權。此種情形下，應當允許原告對其可以尋找到的或者已經明確的部分侵權人提起訴訟，法院可以根據被告在侵權行為中的過錯比例來判決其承擔相應的責任。而對於沒有尋找到的侵權人，則應當允許當事人在找到時，就該侵權人應當承擔責任的部分，另行起訴。
以上是我們有關增加我國必要共同訴訟制度的形態以適應處理新類型案件的需要的基本觀點。當然，從達到訴訟經濟和合理利用司法資源的目的。
從糾紛的一次性解決和節約司法資源目的出發，我們還可以考慮引進美國的交叉訴訟制度，以便通過一個訴訟程式解決當事人之間的所有糾紛，從上述第一個案例中我們明顯可以看出，在我國增設該制度同樣是必要的。有了該制度，該案件就可以放在一個訴訟程式中解決。否則，就需要作為兩個案件來處理。
上述是對如何構造我國的必要共同訴訟形態的探討，就必要共同訴訟的程式規則來看，筆者有如下看法：
(一)對於固有必要共同訴訟和非固有(類似)必要共同訴訟，應借鑒德、日和我國臺灣地區的做法，將處理必要共同訴訟人內部關係的協商一致原則更換為有利原則。變動的理由主要在於，我國民事訴訟中現有的處理必要共同訴訟人內部關係的協商一致原則，在操作上很不方便。有利原則的優點在於省略了共同訴訟人的認可程式，方便了案件的審理。
(二)就因牽連關係而形成的必要共同訴訟來看，由於各共同訴訟人之間具有相互損益的關係，所以他們各自的主張和訴訟行為的目的以及內容就可能是不統一的甚至是相互抵觸的，此種情形下，法院要根據分別有利於各提出主張的共同訴訟人和各作出訴訟行為的共同訴訟人的利益，並且不損害其他共同訴訟人的利益的原則來確定其效力。例如，其中一個共同訴訟人願意和對方和解，法院可以確認其和解主張的效力，但是這種和解不能損害其他共同訴訟人的合法權益。但是，對於各共同訴訟人有關事實的主張，不論其相互之間是否有抵觸，法院均可作為自由心證的資料，並應根據各共同訴訟人的過錯分別確定其應當承擔的責任。另外，在管轄方面，對共同訴訟人管轄的合併，不能違背法律有關專屬管轄的規定，作為被告的共同訴訟人之一提出此類管轄權異議的，如果法院認為有理，可以允許其退出，並允許原告對之另行起訴。
