共同訴訟

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共同訴訟(Joint Action)

　　共同訴訟是指當事人一方或雙方為兩人(含兩人)以上的訴訟。共同訴訟是訴的合併的一種形式，屬於訴的主體合併，即訴訟當事人的合併。

　　在民事訴訟理論中，根據共同訴訟人的人數不同，把共同訴訟分為以下三種：

• 原告為兩人以上的共同訴訟，稱為積極的共同訴訟；

• 被告為兩人以上的共同訴訟，稱為消極的共同訴訟；

• 原告和被告均為兩人以上的共同訴訟，稱為混合的共同訴訟。

　　在我國民事訴訟法中，共同訴訟分為必要共同訴訟和普通共同訴訟兩種類型。其中爭議的訴訟標的是同一的共同訴訟，是必要共同訴訟；爭議的訴訟標的是同種類的共同訴訟，是普通共同訴訟。

　　法律確立共同訴訟制度的意義：一是可以簡化訴訟程式，節省時間和費用；二是可以避免法院對同一案件或者同類案件的處理作出互相矛盾的判決。

　　一、共同訴訟制度的源起:與主觀的訴的合併的區別

　　作為一種事實,共同訴訟很早就已存在,如在羅馬法時代有一種混合型訴訟,包括“共同財產分割之訴”和“遺產分割之訴”以及人們要求在數位共同繼承人之間分割遺產。雖然今日的共同訴訟在人們的視野下已然成為主觀的訴的合併的同義詞,但是考察其歷史沿革可以發現,在最初的訴訟制度中兩者並不是同一的。前者是指數人為一個原告或一個被告的一個訴訟,而後者則是由數個原告或數個被告所構成的數個訴訟的合併。

　　在古羅馬時期,法官對當事人提出的證據,完全是憑藉良心來自由地認定和隨意取捨證據。早期的羅馬法上並不禁止主觀的訴的合併這種訴訟形式,是否合併委諸於法務官(practor) 或負責審判的官吏自由裁量,以程式的簡化、快捷為考量的標準。到了羅馬共和時期(510B. C. —27B. C. ) ,訴訟形式不管是法律訴訟抑或是程式訴訟, 都以訴訟程式的嚴格和形式為特征,同時由於實行書面審理主義和法定順序主義的強化,如果將糾紛中的多數當事人合併到一個訴訟程式中進行,併在相同的階段加以解決、從而作出終局判決,這絕非易事。而學者間也傾向於建立一般妥當性的概念與規範,從而決定當事人要求合併的情形,其認為:“主觀的合併,原則上被禁止,但有牽連關係者,不在此限。”而到了帝政後期( 27B. C. ———565A. D. ) ,採行特別訴訟程式(有別於此前的訴訟分為事實審理和法律審理的程式) ,“凡元首直轄行政區域之官吏,皆依元首之命令以執行審判案件,當事人之合意與否,概置不問,蓋基於元首有發施命令之特權也。”此時的訴訟程式趨於簡便,裁判官享有較大的裁量權決定審理中的問題。

　　德國約在14、15 世紀間逐漸地繼受了羅馬法,再加上其本土上原來實行的日耳曼法, 逐漸發展出獨具特色的普通法。此一時期的訴訟程式除了繼續實行書面審理主義、法定順序提出主義,更是對羅馬帝政後期審理制度中的做法加以固定,形成證據的取捨和立證的方法的一般原則,稱之為“法定證據主義”,從而法官的自由心證受到極大地限制和拘束。這時,如果允許同一訴訟程式上有多數當事人的合併存在,當事人彼此之間提出的事實主張和證據相互交錯甚至互相矛盾,則會使法院無論是認定事實還是判斷證據都會遭遇困境,增加訴訟遲延。因此,德國普通法時代中葉,仍禁止主觀的訴的合併。

　　而與此同時,日耳曼法註重團體,認為凡國民成員,都具有取得國法上權利義務的資格。凡團體成員,也都有取得其團體中權利義務的資格。且團體不只是各個人的總合,亦是獨立享有人格的實在體,而不是法律擬制的個人。其各個人於其個人之地位而外,更各有其團體構成員之地位。團體的目的及利益,不僅為其自身的利益及目的,且亦構成員全體的目的及利益。??λ? 這種團體觀念反映到訴訟上,成為應以全體為原告或被告的固有的共同訴訟概念,即有數個成員組成的團體在法律上被視為是一個單一的權利義務主體,在涉及該團體的訴訟中,須以全體成員為訴訟主體,組成“一個訴訟團體”共同進行訴訟,由於此類團體“有共同進行訴訟的必要性”,所以稱之為“共同訴訟”(Genossenschaft 或者Gesamthandsgemeinschaft) 。這種形式的“共同訴訟”,顯然和上述的“主觀的訴的合併”有所區別。

　　二、共同訴訟制度的演進:與主觀的訴的合併的融合

　　進入19 世紀後,近代的訴訟法將認定事實的形式化做法加以廢除,取而代之的是採用法官的自由心證這種完全信任法官的智慧來判斷案件事實的方式。原先在書面審理主義以及法定證據主義之下而禁止主觀的訴的合併,不再有繼續維持的必要;在涉及多數人的權利義務時,如果能在同一個訴訟程式、由同一法官進行審理和裁判,不僅有助於形成正確的裁判,而且也能達到訴訟經濟的目的。在追求訴訟經濟的要求之下,一方或雙方有多數當事人的訴訟所被承認的範圍也隨之擴張。這樣,多數當事人訴訟被承認的範圍,就從初期被限定於權利義務共通的訴訟團體擴展為數人基於同一事實及法律上的原因而享有權利或負擔義務的場合。1877 年德國統一民事訴訟法典更是將多數當事人訴訟的範圍擴張至“以基於同種類的事實及法律上原因的同種類請求為訴訟標的時”。這一規定說明,只要當事人之間的關係有牽連或者雙方當事人願意,便允許共同訴訟,從而達到解決糾紛的目的。這種情況下所使用的“共同訴訟”一詞,已經失去了原本意義上以團體作為訴訟主體時的共同訴訟,而只是表示多數當事人存在於同一個訴訟程式上的形式化概念。

　　因此“, 共同訴訟”概念遂為“主觀的訴的合併”所吸收,兩者的區別不在,從而在用語上發生混同。前已述及“, 共同訴訟”只適用於德國固有法上的團體為當事人的場合,因此,為了能夠在用詞上與擴大了的共同訴訟相區別,而將全體為原告或被告作為訴訟程式開始的必要條件情形下的固有的共同訴訟另稱為“必要共同訴訟”(Die notwendigenSt rei tgenossenschaft) ,以表示其有共同進行訴訟的必要性。

　　三、共同訴訟制度的擴張:必要共同訴訟

　　以多數人為原告或被告作為訴訟程式開始的必要條件的必要共同訴訟中,如果只有部分人起訴或被訴,將會導致程式上的不合法而不能繼續訴訟。為了防止此種情形的發生,遂形成促使全部人員進入訴訟程式的制度,即“共同訴訟抗辯”。德國普通法時代中期,如果實體法上應成為視為一體的成員中沒有一起作為共同原告或共同被告起訴或被訴時,被告就可以提出共同訴訟抗辯而拒絕應訴,從而使得訴訟不能開始;由於被告可以因此阻礙訴訟進行,所以又被稱為“妨訴抗辯”。然而此後,隨著共同訴訟範圍的擴張以及個人權利自由理念的產生,加之訴訟經濟的要求使得共同訴訟的適用條件大大放鬆,便於多數人利用一個訴訟程式解決糾紛。這樣,是否繼續允許被告享有這種阻礙共同訴訟成立的“共同訴訟抗辯”, 便在學說上引起爭論。經過上述的論爭,共同訴訟抗辯適用的範圍大大縮小,這種需要全體參與的訴訟是在起訴階段就必須審查是否全體起訴或被訴,如果有欠缺,則應以當事人不適格予以駁回。因為是全體關係人共同進行訴訟的必要,所以是必要共同訴訟,並且這種必要共同訴訟的形成來自於德國固有的日耳曼法傳統,因此這種必要共同訴訟又被稱為“固有的必要共同訴訟”。

　　1877 年德國民事訴訟法採納了共同訴訟理論學說的合理內容,對共同訴訟進行了規定,普通共同訴訟規定於第56、67 條,是指凡符合規定的共同訴訟要件,多數人便可成為共同訴訟人,而是否選擇此一共同程式由原告自主決定;必要共同訴訟規定於第59 條,內容為:爭議法律關係僅得對全體共同訴訟人合一確定,或共同訴訟以其他理由為必要時,共同訴訟人中有遲誤期間或期日者,視為由未遲誤的其他共同訴訟人代理之。這一規定中其實利用語句的選擇性將共同訴訟區分為兩類,其中“系爭法律關係僅得對全體共同訴訟人合一確定”被認為是指,就訴訟標的的權利義務關係的判斷對數人不可分的“類似必要共同訴訟”,而“共同訴訟以其他理由為必要時”則是源於德國普通法時代的團體訴訟,視為“固有必要共同訴訟”。

　　日本最初的民事訴訟法制定於1890 年,它是以1877 年的德國民事訴訟法為藍本制定的,日本學者也把德國法尊稱為“母法”。雖然在二戰以後,由於受到美國法的影響,日本憲法得到修訂,舊的日本民事訴訟法的若幹規定也作了相應的修改,但修改的規模還是停留在小範圍之內。因此可以說日本仍是停留在以德國為代表的大陸法系中,由於受德國學者理論的影響至深,日本的民事訴訟理論也是亦步亦趨但有所突破。在19 世紀末葉的明治維新時代,先是在明治二十三年(1890 年) 頒行民事訴訟法,併在大正十五年(1926 年) 加以修正。在必要共同訴訟方面,其民事訴訟法第62 條規定:在全體共同訴訟人必須合一才能確定訴訟的情況下。這一條文是對於必要共同訴訟的程式處理的規定,分別就共同訴訟人的有利或不利行為的效力,以及哪些情形對全體共同訴訟人生效等等逐一作了列舉。

　　四、中國古代對共同訴訟的態度

　　我國古代訴訟中原則上只允許一對一的單一訴訟,一次起訴多人一般被視為是一種任意興訟、拖累他人的行為, 元代法典中曾規定:“訴訟人等與本爭事外,不得別生餘事。及被論人對證原告事理未經結絕,若被論人都有告論原告人公事,指陳實跡,官司雖然受理,擬候原告。被論公事結絕至日舉行。”明代對民事訴狀的內容方面也規定不能“摭拾旁事”以致事態擴大、牽連人眾或隔別府衛軍民。針對某些地方的詞訟牽連眾多導致官府處理困難以致當事人“盤費艱難”、“歲月掩滯”,皇帝親自下旨:“捏詞奏訴、牽連人眾的,委的擾害地方”,要求刑部即時立法嚴加限制。刑部隨即議立:凡“爭競戶婚、田土、錢債,一切私事,有牽連至七、八十人以上,及隔別府衛軍民、並摭拾旁事者,不分虛實,即與立案不行,止將抱本人問罪,遞迴原籍收管。”而反映到明朝的立法中,則是規定:遇到此類訴訟“, 不許準受,仍將本犯量情責治”,誣及十人以上,悉照前例從重問結。”至於具體到個案中的多數人興訟,則交由受理案件的官員在訴訟狀式上進行審查,以確定是否符合格式。多數人訴訟並不必然導致不予受理的結果,有時甚至允許一定數量的多數人進行訴訟,但各朝各地所反映出來的狀式受理並沒有統一的標準。根據學者對唐代判詞的考證,唐朝已經形成兩個以上之訴合併審理的審判制度,不同的訴訟請求和不同的訴訟主體,由於在同一訴訟程式中提出,司法官對其合併審理,併在同一份判決書中作出判決。明朝官員佘自強所著《治譜》中曾記載“牽告多人,不准”, 清人黃六鴻在其對地方行政的情況、閱歷、經驗和體會的記錄而成的《福惠全書》中稱:被告非盜、命(案) 過三人者,不准。

　　清人李漁指出:“好訟之民,慣於張大其詞以聳憲聽,不慮審斷之無稽者,一恃有投狀一著為退步耳。原詞雖虛,投狀近實。以片語之真情,蓋彌天之大妄,不患問官不為我用。請督撫嚴下一令,永禁投詞,凡民間一切詞訟止準一告一訴,此外不得再收片紙。”《葵陽筆記》中記載:準狀不許牽告多人,止許六七人,多者及婦女俱硃筆抹去。這些古籍雖然只是零散的對當時訴訟制度的片面記錄,但也可以說明對於共同訴訟制度沒有什麼法律上的明確規定,審理案件的官員在受理環節可以自己所享有的權力來自由裁量允許多大程度上的多數人訴訟。

　　五、近代中國向西方的學習

　　完善明確的共同訴訟制度開端於清末的變法修律。從晚清到現代一直是傳統中國向現代社會轉變的一個努力;對法治的追求也是一脈相承的。考察民事訴訟法的進展歷程可以發現,肇始於這一努力的是1906年修訂法律大臣向清政府提請的《刑事民事訴訟法草案》,不過由於其內容的簡單粗糙和不合國情,最終使這部草案成為棄案; 而真正能表明中國民事訴訟法獨立化開端的是《大清民事訴訟律草案》的提出,這部草案由修訂法律館聘任的日本顧問松岡義正主筆起草,其基本內容和體例包括用語都是以1890 年日本民事訴訟法為藍本,或者說是1877 年德國民事訴訟法典日文版的漢譯。

　　在《大清民事訴訟律草案》(以下簡稱《草案》) 中,其將共同訴訟定義為:乃有多數原告或被告之數宗訴訟關係據同一訴訟程式而合併者也。多數原告對於一個被告或一個原告對於多數被告,如果根據同一訴訟程式而主張其請求權則產生共同訴訟。民國10 年(1921) 廣東軍政府發佈《民事訴訟律草案修正各條》的命令, 將《草案》略加修正即予以頒行實施,這可以說是中國第一部正式頒行的民事訴訟法。由於是在清末《民事訴訟律草案》的基礎上修訂而成《, 草案》中關於共同訴訟的規定幾乎全部保留,並施行於廣東軍政府控制的西南各省。同年,控制北方地區的北京政府發佈大總統令《民事訴訟法草案施行條例》, 也把清末《草案》經修訂後公佈施行,只是更名為民事訴訟條例, 該條例也保留了《草案》中關於共同訴訟的大部分內容。不管是《民事訴訟律》還是《民事訴訟條例》,對固有必要共同訴訟和類似必要共同訴訟都作了明確的區分。

　　南京國民政府建立後, 又於民國19 年(1930 年) 頒佈了《中華民國民事訴訟法》( 以下簡稱“舊民訴法》”) , 其中第50 條至第54 條對共同訴訟作了規定,並採用列舉的方式對二人以上為共同訴訟人一同起訴或一起被訴所適用的情形加以說明:訴訟標的的權利或義務為數人所共同者;訴訟標的的權利或義務本於同一的事實上及法律上的原因;訴訟標的的權利或義務是同種類而本於事實上及法律上同種類的原因,但被告的普通審判籍不在同一法院管轄區域內者不在此限。民國24 年(1935) 2 月1 日頒佈了新的《中華民國民事訴訟法》,並於同年7 月1 日起修正公佈施行,同時舊民訴法予以廢止。共同訴訟一節規定於第53 條至第57 條,除去第20 條對共同訴訟審判籍的限制第54 條對主參加訴訟情形的擴張(前文已述及) 以外,但有關共同訴訟的規定基本上保持了原狀,直到現今我國臺灣地區民事訴訟法仍予以沿用。

　　六、中國近代繼受共同訴訟制度的原因及啟示

　　從上述歷史描述可以看出,中國近代對西方民事共同訴訟制度不斷地在學習,並且繼受了其訴訟理念和構造技術,而認真分析就會發現,這種繼受有深刻的社會原因:其一是社會現實的需要;在遭受西方衝擊的當時,對政治、軍事等方面的近代化成為不得不的選擇。而在洋務運動以及甲午戰爭的慘敗之後,在認識到老大中國的積貧積弱,僅僅器物層面的近代化不足以輓救頹勢的時候,引進西方國家的制度———包括各種法律制度以實現自強顯得更為正當化。“明末清初以來制度文化落後,沒有足夠的自我更新能力,從而無法認真吸收人類先進文化,是中國現代化進程步履維艱的主要原因。”蕩然,制度引進在當時的中國政府可能並非是如今日這般的積極態度,但毫無疑問,這種引進卻為後來的法律傳統的積累和延續提供了可能。加之當時的輿論認為,擺脫帝國主義列強法外治權的方式即是自己立法, 因而清政府不得不開始進行法律移植。

　　其二在於當時向西方學習的思潮影響;官員、新型知識階層所受的思想衝擊。當時的清末改革具體達到什麼樣的一種情形,改革之後的政策具體如何來設計,這些問題在當時改革者———哪怕是最為主張的新型知識階層看來,其實都是很不明確的。而在經歷了甲午戰爭的失敗、承受了割地賠款的現實以及眼見鄰國日本打敗歐洲俄國之後,當時的清政府的努力方向明確應是日本式的君主立憲制,如此一來,制定各式各樣的立法便是大勢所趨。同時這也說明,現代化的基本框架,比如市場經濟和保障公民自由權利的各種法律制度具有普世性,世界各國的發展歷史都可以佐證這樣的經驗事實。

　　如果說我國向西方共同訴訟制度的學習開始於清末的話, 那麼以1982 年《民事訴訟法(試行) 》和1991年現行《民事訴訟法》為起點,我們接續上了這個學習的過程,我國法學的發展應該有傳統上的積累和延續,方能有基礎壯大自己。現如今,這個過程還在延續。