商品化權

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　　商品化權始於傳統的人格權中的隱私案。在美國隱私權的起源可以追溯到1890年華倫和布蘭蒂斯所寫的論文“關於隱私的權利”。1902年的“羅伯遜”一案中，原告是一位年輕漂亮的女性，被告未經許可就在有關麵粉的廣告中使用了原告的肖像。原告稱，她被人認出後被譏笑，感到非常恥辱，並驚嚇而卧病在床，要求法院下達禁令，禁止對方使用自己的肖像，要求對方支付精神損失和身體損失1萬5千美元。紐約州法院認為於法無據，沒有支持。這激起了社會公眾的憤怒和輿論，1903年該州議會頒佈了法律，規定為了廣告或商業的目的，未經許可而使用他人的姓名和肖像，屬於侵權和輕罪。

　　1905年，美國有出現了“帕夫斯卡”案，法院認為名人的肖像和名字已廣泛出現在新聞媒體上，沒有“獨處的權利”（right to left alone），對其公開不會構成精神傷害。顯然，傳統的隱私權概念已經容納不下名人身份中的商業價值，法律面臨變革。1953年的“海蘭”一案，弗蘭克法官明確提出了“形象權”超越傳統的隱私權，把它定義為一種財產權，這是一個裡程碑式的判決。次年，美國著名知識產權法學家尼莫教授發表了“論形象權”的文章，名人需要的不是對於隱私的保護，而是對於身份中的商業價值的保護，以及控制自己身份中的商業價值的權利。至此，形象權脫離於隱私權，而成為一種新的知識產權。可見形象權是法官在對姓名案等的審理中，從各州的普通法中“梳理”出一種產權，取名“公開權”(right of publicity)，然後漸次編入成文法，學者加以系統論述兩者結合使形象權得以確立。

　　到1978年，迪斯尼公司商品化部銷售印有卡通人物名字和形象的商品，銷售額達到27000萬美元。1979年銷售與電影“星球大戰”中的人物有關的產品達10億美元。形象、角色等商品化所帶來的巨大商業利潤由此可見一斑。巨額利潤的驅使下，使得一些廠商未經權利人允許就擅自使用知名人士或虛構角色的形象，獨享全部利益。一時來，知名形象商品化權益之爭此起彼伏。知名形象的商品化使用權益之爭成為了近年來社會經濟生活中的熱點、司法界的難題。隨著經濟發展，整個社會的商品化現象日益突出。國外學者20世紀50年代開始研究形象商品化問題，至今沒有統一的認識。

　　在發源國美國，1977年聯邦最高法院首次承認形象權以來，形象權就缺乏清晰的定義。美國到目前也只有24個州制定了形象權的法案或包含形象權規定的隱私權法案，當前並沒有形象權的聯邦法規定。我國從歷史上以來，由於人口眾多，物質短缺，短缺經濟統治著中國絕大部分時間。反映到社會意識層面就是一直存在著重物輕人，漠視個人權利，並且由於我國漫長的重農輕商的歷史，商品經濟的發展一直舉步維艱。

　　直到近年來，隨著對個人權利的尊重和商品經濟的發展，我國現實社會中擅自使用知名形象為商標、字型大小或應用於廣告的糾紛日益增多。知名形象的商品化成為引人矚目的商業活動，才促使法律界人士關註這麼一種權利，一種基於知名度、美譽度而潛在的商業價值的權利。形象的商品化權利在我國沒有統一的稱謂，有的學者稱之為“形象權”，有的稱之為“姓名肖像廣告權”，還有的稱之為“公開權”，不一而足。對於可商品化的形象的界定也是多種多樣，有人以形象的對象（載體）的範圍分為兩類：一類是大商品化權，指將具有知名度，能產生大眾需求的真人肖像、姓名、虛構角色、名稱、標題、語言等特征性標記用於商業性或營利性使用的權利；另一類是小商品化權，僅指將作品中的角色用於商業性使用的權利。

　　隨著經濟全球化的發展和形象商品化使用的日益廣泛，商品化權問題提到了國際立法界定的層面。1993年11月，WIPO國際局公佈的角色商品化權研究報告，將角色商品化權定義為：為了滿足特定顧客的需求，使顧客基於與角色的親和力而購進這類商品或要求這類服務，通過虛構角色的創造者自然人以及一個或多個合法的第三人在不同的商品或服務上加工或次要利用該角色的實質人格特征。

　　我國理論界對商品化權的研究最早見於20世紀80年代，進一步發展於20世紀90年代末，到現在還處於初始階段，我國已有的立法中對商品化權沒有規定，由於商界對商品化的主動實現和運用，引起了學者們對商品化權的關註，我國學術界有關商品化權的定義已有十餘種（在此不一一列舉），或概括式或列舉式或兩者結合。

　　從不同角度指出了知名形象運用於商品上是一種進行商業性使用的獨占權、專有權，付諸於商業性使用的二次開發利用權利。強調了被商品化的客體需具有廣泛知名度和影響力，具有促銷功能，能使顧客對形象產生親合力，能夠產生創造大眾需求或能夠創造商業信譽。並且指出商品化權的對象包括能夠創造大眾消費需求的真實人物、虛構人物形象或動物角色、著名作品的名稱或片斷、聲音、動作、廣為人知的標誌或它們的結合。

　　臺灣學者還認為真實人物形象的商品化是人格廣告權。現有定義可取的地方是指出了形象的商品化是“形象結合於商品使用”、要求“形象需具有知名”、“能產生親和力”和“滿足消費需求”很可取。但也有很多值得商榷的地方，如“二次開發利用的目的”、“促銷功能”、“能創造商業信譽”等不夠恰當。何為二次開發利用？通常指廢物再利用，並且原有價值和功能已耗盡。形象的商品化利用的必須是具有知名度，除原有價值功能外還有可商品化的增值價值或功能的知名形象。對於“促銷功能”說，其實形象的商品化利用中，形象的 “特定權利要素”已融入商品成為商品的組成部分，成為消費的對象。

　　如一件普通白汗衫不能吸引某消費者的購買欲望，但如果一位他（她）喜歡的藝術家在上面題名或寫上一句優美的詩句，馬上便刺激這位消費者的購買欲望，這時消費者主要消費的對象是藝術家的題名或詩句，這是一種心理需求的消費，白汗衫本身只不過是實物載體而已，所以僅理解為促銷是不科學的。“商業信譽”也不夠恰當的，什麼是商譽？我國辭書通解為：個人或社會集團履行承諾和義務的水平，以及他們在人民心目中的信任程度，是人或社會集團的社會信用和相應贊譽的統一。特定形象、角色、稱謂等之所以能商業化使用或成為商品的一部分，是因為它們具一定知名度，能使一定人群的心理消費需求得到滿足的吸引力，並不是它能確保商品和服務的品質、保證其質量。

　　通過上述分析，商品化權就是將來源於智力勞動的，經傳播具有一定聲譽，能產生和滿足一定消費需求的特定權利要素的各類形象，轉借其影響力，異化結合於商品或服務商業化使用的權利。這種權利包括虛構角色形象的商品化權、真實人物形象的商品化權、真實人物與虛構角色融合的形象商品化權和真實人物與真實人物角色融合的形象的商品化權（演員扮演作品中的真實人物角色）。

　　隨著社會發展，這種特定的權利要素是不斷發展變化的，目前主要涉及到如下幾種：1）作品中的真實人物形象和虛構角色；2）生活中的真實人物以及外貌形象和言談舉止動作；3）作品的標題和其他的文字標記；4）圖形標記；5）設計、裝潢和布展；6）繪畫、影視劇照等其它。

　　一、商品化權中形象的特征

商品化權的特征主要集中體現在作為權利核心的形象上，形象除具有可感知、可識別性、再現性、擴散性等特征和知識產權有形無體的表現形式的共同特點外，還具有以下自身特質。

　　1）形象意蘊的完整性。可商品化的形象，是表現主體個性特征的要素整體。球星姚明的商品化形象，是指可以用來指示他獨特身份的那些完整要素，包括他的外貌、球技、體育生涯等一切使其知名的因素。在侵犯形象商品化權的訴訟中，判定某一要素是否屬於形象商品化權的保護對象，基本要件是看該要素能否指示某一自然人。

　　法律上將這些要素稱之為“可指示性要素”（identifiable element）。完整的虛構角色形象由個性特征、情節和反應構成。個性特征包括虛構角色的姓名、身份、外貌描述和個性等。情節是指人物在特定生存環境中的經歷和故事。需要說明的是，完整性的形象也是一個個性化的形象，無論是真實表現（真實人物）還是藝術塑造（虛構角色），它們都具有實質性的區別意義，這是形象知名度產生的基礎，也是形象可商品化的條件。

　　2）形象的大眾傳播化。形象的形成依賴於傳媒的大眾傳播，是一種成功傳播形成的成果。傳播的目的在於吸引大眾，能及時地折射社會的時尚、潮流和社會心理。心理學家認為，信息傳遞者本人的人格因素會作為信息的一部分影響受眾，進而影響受眾對傳播信息內容的認同。可見形象的形成凝聚者傳播的多種智力的和人格等因素在裡面。形象的形成依賴著大眾傳播，經大眾傳播後形成的形象有具有強大的傳播功能。目前，社會流行代言人就是最好的印證。代言人時代傳媒與形象之間相互為用，互惠共贏，關係日益密切。

　　3）形象的聲譽性。形象必須具有一定的知名度和美譽度，從而聚合為聲譽，這是形象可商品化的前提。這一特征並非需要法律的設定，而往往就是市場對商品化的形象本身的要求。這主要是因為非知名人物、角色或機構的形象商業開發價值很低，難以為商家帶來直接的經濟利益。

　　對真實人物而言，其知名度表現為在相關領域的廣泛認知度和對社會公眾的相當影響力。這裡的知名度實際上是可供商品化的聲譽或美譽度。對於虛構角色來講，其知名度的形成有賴於傳媒經過廣泛的傳播，能夠產生良好的公眾效應。虛構角色的知名度是其對象在文學、美術、電影、電視等領域中通過公開傳播而形成的公眾效應。真實人物或虛構角色的形象知名度，本身屬於人格權領域和版權領域的範疇，但由於其對市場消費者的影響力，並轉借為商業使用，於是超越原有領域，出現了形象商品化的問題。

　　4）形象的親和力。形象商品化是指相關主體對知名形象的商業性利用。權利人利用自身或虛擬的形象，或他人以合理的對價受讓或被許可使用該形象，其目的不局限於該形象的知名度和創造性本身，而在於該形象在市場中的影響，滿足消費者心理或精神利益。

　　申言之，這種影響能給形象所附載的商品增值一種體現為精神的無形價值或美感給人以審美愉悅，能給形象的利用者帶來一定的經營優勢。在日本，形象的商品化被描述為形象“對顧客的吸引力”，有人認為，除了名人以外，諸如漫畫、動畫片中的人物、動物以及其他物品，都可能成為商業形象權的對象，其條件在於它們“對顧客有吸引力”。

　　5）形象影響力的泛商化。經濟生活中，形象的商品化具有多種形式，例如將形象用於廣告宣傳、商品包裝、裝潢，將形象改編成其他作品形式或製作出售立體形象，將形象註冊為商標或企業名稱等。形象權的實際功用在於通過權利形式，使得權利人得以將知名的真實人物和虛構角色的形象因素進行商業性使用，使其在人格權範疇、文藝創作領域的影響力異化、轉化到其它商品市場，進而對消費者產生吸引力。經營可商品化的形象就是經營其影響力。總之，無論是哪種形象因素髮生了哪種形式的商品化，都會使得上述形象的原有功能（或人格標記識別，或藝術個性欣賞）發生變化，使原有的功能產生附加功能，在價值形態上發生增值。形象商品化權的實現可增加權利人的收益，從而認可和鼓勵權利的創造性勞動，為知識產品的創造性提供動力。

　　二、商品化權的屬性

　　形象的商品化權，我國法學界給予關註，始於近20年來。多數學者主張法律應創設商品化權，使其成為法定權利。但這種權利應歸屬於那一法律部門，學者們見解各異，主要有以下幾派觀點。“版權說”、 “類版權說”、 “商譽權”、 “綜合說”、 “新型人格權說”、 “無形財產權說”、“新型知識產權說”。形象因素大都與創造性活動有關，特別是虛構角色形象，其本身就是作者創造性智力成果（作品）的重要組成部分。即使真實人物形象，要可商品化就必須知名，而知名度往往來自努力的奮鬥和大量的智力性勞動的付出，如球星，高超的球技就來自他的努力和天賦，再說球技本身就是一種智慧和汗水的結晶。因此，細究起來，真實人物形象的商品化權也可歸於知識產權領域。而要成為商品化權的對象，即商品化的載體，關鍵的是要求知名度和影響力，能刺激公眾的消費需求。可見商品化權是一種超越於原知識產權的新型知識產權，是原知識產權增值後的權能。

　　商品化權是形象基於智力性勞動，由商品經濟起催化劑的作用而催生的一種權利。它起源於人格權領域，知識產權領域是商品化權的淵藪所在，但不是所有的知識產權對象都能產生商品化權，它必須是那種經過大眾傳播，得到社會認可，產生一定知名度、美譽度對大眾具有吸引力、能產生心理消費需求的對象才具有增值的可能，從而具有商品化的潛能。由此可見，商品化權是“新型知識產權說”，是一種晚生代知識產權，它應歸屬於知識產權的權利譜系。

　　從知識產權的範圍來看，商品化權亦能找到躋身其中的間接依據。《世界知識產權組織公約》第2條第8款將“知識產權”的範圍界定為八個方面，最後一項是“以及在工業、科學、文學或藝術領域里一切其他來自知識活動的權利”。商品化權即是在工業、科學、文學或藝術領域里，來自知識活動的權利。商品化權這種衍生的知識產權是一種無物質實體的無形財產權。既是一種無形財產權，所以它具有一般財產權所含有的兩大特征：

　　第一、權利體現的生活利益具有經濟價值，可給予經濟評價；

　　第二、權利可以轉移。還具有無形財產的特征，具有專有性、時間性、地域性、能被確認和評價、能被功能性使用的社會屬性和非物質性、傳遞性、擴散性、再現性，能被物化到載體上的自然屬性。商品化權是無形財產權中的一種新型知識產權，商品化權具備知識產權的共有特性。

　　三、商品化權的客體

　　要研究一個法律權利現象，關鍵是準確理解其客體。現代市場經濟的發展，作為民商法主要調整對象的商品經濟關係，已演變到現代高度發達的程度，市場的觸角可延伸到一切可以作為財產看待的物質與非物質的對象，商品化的結果是財產權利客體的泛化。商品化權客體是商品化權主體所享有的權利、承擔的義務共同指向的對象。商品化權的客體學界並沒有統一的看法，綜合看來一般持三種觀點。

　　其一為“名稱說”，持這種看法的學者指出，凡是被付諸於商業性使用之後，能增強商品或服務對消費者的吸引力，給商家帶來利潤的真實人物、虛構角色或其它財物的形象、名稱等確認因素者都可以是商品化權的客體。這種看法明顯的不足在於它混淆了商品化權的載體和客體。其二為“信譽說”或“商譽說”，兩種學說內涵大致相同，為我國大多數學者認同。被商業性使用的對象總是與某種抽象概念相聯繫，消費者見到商品上、服務上或宣傳中使用的這些角色形象、名稱、片斷或標誌，總是不由自主聯想到它們背後的那個抽象概念，也正是這個抽象概念吸引著廣大消費者，商品化權的客體就是這個抽象概念——信譽。本文前面已分析信譽的不妥之處，在此不贅述。

　　商品化權的客體是一種由一定知名度和美譽度聚合而成的聲譽，此種聲譽能夠使公眾產生消費需求，也就具有公眾吸引力。它是名稱、角色、標記等形象本身所具有的併為公眾知曉的，能刺激公眾消費需求的聲譽，表現為一定的知名度、美譽度和吸引力，依附於角色、名稱、片斷或標誌等形象之上，消費者一見到商品上、商品包裝上、服務上或廣告宣傳中使用的這些形象，就會不由自主地聯想到它們所內在蘊含的內容，引起內在的感情共鳴，產生精神利益。而這些角色、名稱、片斷、標誌等形象，只是商品化權客體（聲譽）的對象（載體）。

　　由於聲譽度在判斷某一事物能否成為可商品化的形象具有重要意義，而關於它們的認定，事實上主觀隨意性很強，法官的自由裁量權很大，且法官知識結構、閱歷及法律素養各不相同，同樣的事實可能會得出不同的結論。因此，在加強建設司法知識、文化和心理共同體的同時，建議在認定知名度上，應結合群眾路線和專業路線。引入民意測驗、民意調查以及專家鑒定等有利的輔助手段來審理案件，以認定人物、動物形象，著名作品名稱、片斷、聲音、圖章以及標誌等形象的知名度、美譽度和吸引力，而不是法官或合議庭的主觀臆測和法條推演。

　　商品化權作為無形財產領域出現的一種新型權利形態，應當劃入知識產權的範疇

　　從知識產權的範圍來看，商品化權屬於知識產權。《世界知識產權組織公約》第2條第8款將“知識產權”的範圍界定為8個方面，即關於文學、藝術和科學作品的權利；關於表演藝術家的演出、錄音和廣播的權利；關於人們努力在一切領域的發明的權利；關於工業品式樣的權利；關於商品商標、服務商廠商名稱和標記的權利；關於制止不正當競爭的權利；以及在工業、科學、文學或藝術領域里一切其他來自知識活動的權利。商品化權明顯屬於在“工業”領域里“來自知識活動的權利”，其中部分是著作權與商標權或廣告使用權的交叉，另一部分是“名人”的姓名權或肖像權與商標權或廣告使用權的交叉。

　　商品化權具備知識產權的共有特性

　　首先，商品化權是一種無形財產權。商品化權客體表現為一種信譽，這種信譽的本質是一種無形財產，具有財產內容。這是因為一方面財產的本質在於能帶來一定的物質利益，可以通過轉讓等方式實現其價值，商品化權可以由其主體將具備一定信譽的“形象”的商業性使用權授權他人行使來加以實現。另一方面作為商品化權客體的信譽內含了比社會平均勞動量更多的勞動。作品中的角色、片段或名稱，被商業性使用形成的商品化權，其中不僅有作品作者的創造性勞動、傳播者的創造性勞動，更有這些“形象”被商業性使用過程中特殊的廣告宣傳等促銷勞動。

　　真人形象被商業性使用產生的商品化權，其中有該“真人”在某一領域的長期創造性勞動積累，也有其形象在商業領域使用過程中的特種宣傳、廣告等勞動。商品化權的“無形”特征不言而喻，其權利人往往只是在其主張權利時方纔顯示出其為權利人，並且他有可能將其權利“一女兩嫁”似地處分，有可能將商品化權整體轉讓或部分轉讓，如將某角色用作商標的權利轉讓給甲，而將該角色用作企業名稱標誌的權利轉讓給乙，這與有形財產明顯不同。

　　其次，商品化權是獨占性權利，具有專有性。

　　再次，商品化權具有嚴格的地域性。商品化權的無形財產權特征，決定它同其他知識產權一樣是按一個國家或地區的法律產生的，否則它不可能成為一種專有權利。法律具有地域性，商品化權受保護的範圍限於其產生依據的法律的效力範圍。

　　最後，商品化權具有時間性。商品化權的時間性需作具體分析，如果是作品的名稱或者是作品的角色、片段被商業性使用產生商品化權，這種權利的有效期應當與 “作品”的著作權保護期相同。因為，從某種意義上講，“商品化”的對象是作品的有機組成部分，其產生的權利應當與作品的著作權保護期相同。

　　在社會主義市場經濟體制下，現代產權制度的確立，產權作為現代社會信用體系的基礎，有賴道德為支撐的同時，還必須以法律為保障。現實生活已生成形象商品化現象，我國法律應儘快確立獨立的商品化權。

　　商品化權是一種當前我國完善社會主義市場經濟結構中急需確立的權利，它能促進我國商品生產和流通，刺激消費，拉動社會需求，同時有利於培養市場主體有形資產與無形資產並重的意識。商品化權本質決定商品化權應是一種獨立的權利。健全財產權制度，豐富財產權，構建和諧的財產關係，三維立體推進是當前構建和諧社會主義社會的重要途徑。實踐表明，效率源自財產關係的和諧，自由源自財產權豐富，公正源自財產權制度健全，而效率、自由、公正是和諧社會不可或缺的價值。