商品化权

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　　商品化权始于传统的人格权中的隐私案。在美国隐私权的起源可以追溯到1890年华伦和布兰蒂斯所写的论文“关于隐私的权利”。1902年的“罗伯逊”一案中，原告是一位年轻漂亮的女性，被告未经许可就在有关面粉的广告中使用了原告的肖像。原告称，她被人认出后被讥笑，感到非常耻辱，并惊吓而卧病在床，要求法院下达禁令，禁止对方使用自己的肖像，要求对方支付精神损失和身体损失1万5千美元。纽约州法院认为于法无据，没有支持。这激起了社会公众的愤怒和舆论，1903年该州议会颁布了法律，规定为了广告或商业的目的，未经许可而使用他人的姓名和肖像，属于侵权和轻罪。

　　1905年，美国有出现了“帕夫斯卡”案，法院认为名人的肖像和名字已广泛出现在新闻媒体上，没有“独处的权利”（right to left alone），对其公开不会构成精神伤害。显然，传统的隐私权概念已经容纳不下名人身份中的商业价值，法律面临变革。1953年的“海兰”一案，弗兰克法官明确提出了“形象权”超越传统的隐私权，把它定义为一种财产权，这是一个里程碑式的判决。次年，美国著名知识产权法学家尼莫教授发表了“论形象权”的文章，名人需要的不是对于隐私的保护，而是对于身份中的商业价值的保护，以及控制自己身份中的商业价值的权利。至此，形象权脱离于隐私权，而成为一种新的知识产权。可见形象权是法官在对姓名案等的审理中，从各州的普通法中“梳理”出一种产权，取名“公开权”(right of publicity)，然后渐次编入成文法，学者加以系统论述两者结合使形象权得以确立。

　　到1978年，迪斯尼公司商品化部销售印有卡通人物名字和形象的商品，销售额达到27000万美元。1979年销售与电影“星球大战”中的人物有关的产品达10亿美元。形象、角色等商品化所带来的巨大商业利润由此可见一斑。巨额利润的驱使下，使得一些厂商未经权利人允许就擅自使用知名人士或虚构角色的形象，独享全部利益。一时来，知名形象商品化权益之争此起彼伏。知名形象的商品化使用权益之争成为了近年来社会经济生活中的热点、司法界的难题。随着经济发展，整个社会的商品化现象日益突出。国外学者20世纪50年代开始研究形象商品化问题，至今没有统一的认识。

　　在发源国美国，1977年联邦最高法院首次承认形象权以来，形象权就缺乏清晰的定义。美国到目前也只有24个州制定了形象权的法案或包含形象权规定的隐私权法案，当前并没有形象权的联邦法规定。我国从历史上以来，由于人口众多，物质短缺，短缺经济统治着中国绝大部分时间。反映到社会意识层面就是一直存在着重物轻人，漠视个人权利，并且由于我国漫长的重农轻商的历史，商品经济的发展一直举步维艰。

　　直到近年来，随着对个人权利的尊重和商品经济的发展，我国现实社会中擅自使用知名形象为商标、字号或应用于广告的纠纷日益增多。知名形象的商品化成为引人瞩目的商业活动，才促使法律界人士关注这么一种权利，一种基于知名度、美誉度而潜在的商业价值的权利。形象的商品化权利在我国没有统一的称谓，有的学者称之为“形象权”，有的称之为“姓名肖像广告权”，还有的称之为“公开权”，不一而足。对于可商品化的形象的界定也是多种多样，有人以形象的对象（载体）的范围分为两类：一类是大商品化权，指将具有知名度，能产生大众需求的真人肖像、姓名、虚构角色、名称、标题、语言等特征性标记用于商业性或营利性使用的权利；另一类是小商品化权，仅指将作品中的角色用于商业性使用的权利。

　　随着经济全球化的发展和形象商品化使用的日益广泛，商品化权问题提到了国际立法界定的层面。1993年11月，WIPO国际局公布的角色商品化权研究报告，将角色商品化权定义为：为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创造者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征。

　　我国理论界对商品化权的研究最早见于20世纪80年代，进一步发展于20世纪90年代末，到现在还处于初始阶段，我国已有的立法中对商品化权没有规定，由于商界对商品化的主动实现和运用，引起了学者们对商品化权的关注，我国学术界有关商品化权的定义已有十余种（在此不一一列举），或概括式或列举式或两者结合。

　　从不同角度指出了知名形象运用于商品上是一种进行商业性使用的独占权、专有权，付诸于商业性使用的二次开发利用权利。强调了被商品化的客体需具有广泛知名度和影响力，具有促销功能，能使顾客对形象产生亲合力，能够产生创造大众需求或能够创造商业信誉。并且指出商品化权的对象包括能够创造大众消费需求的真实人物、虚构人物形象或动物角色、著名作品的名称或片断、声音、动作、广为人知的标志或它们的结合。

　　台湾学者还认为真实人物形象的商品化是人格广告权。现有定义可取的地方是指出了形象的商品化是“形象结合于商品使用”、要求“形象需具有知名”、“能产生亲和力”和“满足消费需求”很可取。但也有很多值得商榷的地方，如“二次开发利用的目的”、“促销功能”、“能创造商业信誉”等不够恰当。何为二次开发利用？通常指废物再利用，并且原有价值和功能已耗尽。形象的商品化利用的必须是具有知名度，除原有价值功能外还有可商品化的增值价值或功能的知名形象。对于“促销功能”说，其实形象的商品化利用中，形象的 “特定权利要素”已融入商品成为商品的组成部分，成为消费的对象。

　　如一件普通白汗衫不能吸引某消费者的购买欲望，但如果一位他（她）喜欢的艺术家在上面题名或写上一句优美的诗句，马上便刺激这位消费者的购买欲望，这时消费者主要消费的对象是艺术家的题名或诗句，这是一种心理需求的消费，白汗衫本身只不过是实物载体而已，所以仅理解为促销是不科学的。“商业信誉”也不够恰当的，什么是商誉？我国辞书通解为：个人或社会集团履行承诺和义务的水平，以及他们在人民心目中的信任程度，是人或社会集团的社会信用和相应赞誉的统一。特定形象、角色、称谓等之所以能商业化使用或成为商品的一部分，是因为它们具一定知名度，能使一定人群的心理消费需求得到满足的吸引力，并不是它能确保商品和服务的品质、保证其质量。

　　通过上述分析，商品化权就是将来源于智力劳动的，经传播具有一定声誉，能产生和满足一定消费需求的特定权利要素的各类形象，转借其影响力，异化结合于商品或服务商业化使用的权利。这种权利包括虚构角色形象的商品化权、真实人物形象的商品化权、真实人物与虚构角色融合的形象商品化权和真实人物与真实人物角色融合的形象的商品化权（演员扮演作品中的真实人物角色）。

　　随着社会发展，这种特定的权利要素是不断发展变化的，目前主要涉及到如下几种：1）作品中的真实人物形象和虚构角色；2）生活中的真实人物以及外貌形象和言谈举止动作；3）作品的标题和其他的文字标记；4）图形标记；5）设计、装潢和布展；6）绘画、影视剧照等其它。

　　一、商品化权中形象的特征

商品化权的特征主要集中体现在作为权利核心的形象上，形象除具有可感知、可识别性、再现性、扩散性等特征和知识产权有形无体的表现形式的共同特点外，还具有以下自身特质。

　　1）形象意蕴的完整性。可商品化的形象，是表现主体个性特征的要素整体。球星姚明的商品化形象，是指可以用来指示他独特身份的那些完整要素，包括他的外貌、球技、体育生涯等一切使其知名的因素。在侵犯形象商品化权的诉讼中，判定某一要素是否属于形象商品化权的保护对象，基本要件是看该要素能否指示某一自然人。

　　法律上将这些要素称之为“可指示性要素”（identifiable element）。完整的虚构角色形象由个性特征、情节和反应构成。个性特征包括虚构角色的姓名、身份、外貌描述和个性等。情节是指人物在特定生存环境中的经历和故事。需要说明的是，完整性的形象也是一个个性化的形象，无论是真实表现（真实人物）还是艺术塑造（虚构角色），它们都具有实质性的区别意义，这是形象知名度产生的基础，也是形象可商品化的条件。

　　2）形象的大众传播化。形象的形成依赖于传媒的大众传播，是一种成功传播形成的成果。传播的目的在于吸引大众，能及时地折射社会的时尚、潮流和社会心理。心理学家认为，信息传递者本人的人格因素会作为信息的一部分影响受众，进而影响受众对传播信息内容的认同。可见形象的形成凝聚者传播的多种智力的和人格等因素在里面。形象的形成依赖着大众传播，经大众传播后形成的形象有具有强大的传播功能。目前，社会流行代言人就是最好的印证。代言人时代传媒与形象之间相互为用，互惠共赢，关系日益密切。

　　3）形象的声誉性。形象必须具有一定的知名度和美誉度，从而聚合为声誉，这是形象可商品化的前提。这一特征并非需要法律的设定，而往往就是市场对商品化的形象本身的要求。这主要是因为非知名人物、角色或机构的形象商业开发价值很低，难以为商家带来直接的经济利益。

　　对真实人物而言，其知名度表现为在相关领域的广泛认知度和对社会公众的相当影响力。这里的知名度实际上是可供商品化的声誉或美誉度。对于虚构角色来讲，其知名度的形成有赖于传媒经过广泛的传播，能够产生良好的公众效应。虚构角色的知名度是其对象在文学、美术、电影、电视等领域中通过公开传播而形成的公众效应。真实人物或虚构角色的形象知名度，本身属于人格权领域和版权领域的范畴，但由于其对市场消费者的影响力，并转借为商业使用，于是超越原有领域，出现了形象商品化的问题。

　　4）形象的亲和力。形象商品化是指相关主体对知名形象的商业性利用。权利人利用自身或虚拟的形象，或他人以合理的对价受让或被许可使用该形象，其目的不局限于该形象的知名度和创造性本身，而在于该形象在市场中的影响，满足消费者心理或精神利益。

　　申言之，这种影响能给形象所附载的商品增值一种体现为精神的无形价值或美感给人以审美愉悦，能给形象的利用者带来一定的经营优势。在日本，形象的商品化被描述为形象“对顾客的吸引力”，有人认为，除了名人以外，诸如漫画、动画片中的人物、动物以及其他物品，都可能成为商业形象权的对象，其条件在于它们“对顾客有吸引力”。

　　5）形象影响力的泛商化。经济生活中，形象的商品化具有多种形式，例如将形象用于广告宣传、商品包装、装潢，将形象改编成其他作品形式或制作出售立体形象，将形象注册为商标或企业名称等。形象权的实际功用在于通过权利形式，使得权利人得以将知名的真实人物和虚构角色的形象因素进行商业性使用，使其在人格权范畴、文艺创作领域的影响力异化、转化到其它商品市场，进而对消费者产生吸引力。经营可商品化的形象就是经营其影响力。总之，无论是哪种形象因素发生了哪种形式的商品化，都会使得上述形象的原有功能（或人格标记识别，或艺术个性欣赏）发生变化，使原有的功能产生附加功能，在价值形态上发生增值。形象商品化权的实现可增加权利人的收益，从而认可和鼓励权利的创造性劳动，为知识产品的创造性提供动力。

　　二、商品化权的属性

　　形象的商品化权，我国法学界给予关注，始于近20年来。多数学者主张法律应创设商品化权，使其成为法定权利。但这种权利应归属于那一法律部门，学者们见解各异，主要有以下几派观点。“版权说”、 “类版权说”、 “商誉权”、 “综合说”、 “新型人格权说”、 “无形财产权说”、“新型知识产权说”。形象因素大都与创造性活动有关，特别是虚构角色形象，其本身就是作者创造性智力成果（作品）的重要组成部分。即使真实人物形象，要可商品化就必须知名，而知名度往往来自努力的奋斗和大量的智力性劳动的付出，如球星，高超的球技就来自他的努力和天赋，再说球技本身就是一种智慧和汗水的结晶。因此，细究起来，真实人物形象的商品化权也可归于知识产权领域。而要成为商品化权的对象，即商品化的载体，关键的是要求知名度和影响力，能刺激公众的消费需求。可见商品化权是一种超越于原知识产权的新型知识产权，是原知识产权增值后的权能。

　　商品化权是形象基于智力性劳动，由商品经济起催化剂的作用而催生的一种权利。它起源于人格权领域，知识产权领域是商品化权的渊薮所在，但不是所有的知识产权对象都能产生商品化权，它必须是那种经过大众传播，得到社会认可，产生一定知名度、美誉度对大众具有吸引力、能产生心理消费需求的对象才具有增值的可能，从而具有商品化的潜能。由此可见，商品化权是“新型知识产权说”，是一种晚生代知识产权，它应归属于知识产权的权利谱系。

　　从知识产权的范围来看，商品化权亦能找到跻身其中的间接依据。《世界知识产权组织公约》第2条第8款将“知识产权”的范围界定为八个方面，最后一项是“以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利”。商品化权即是在工业、科学、文学或艺术领域里，来自知识活动的权利。商品化权这种衍生的知识产权是一种无物质实体的无形财产权。既是一种无形财产权，所以它具有一般财产权所含有的两大特征：

　　第一、权利体现的生活利益具有经济价值，可给予经济评价；

　　第二、权利可以转移。还具有无形财产的特征，具有专有性、时间性、地域性、能被确认和评价、能被功能性使用的社会属性和非物质性、传递性、扩散性、再现性，能被物化到载体上的自然属性。商品化权是无形财产权中的一种新型知识产权，商品化权具备知识产权的共有特性。

　　三、商品化权的客体

　　要研究一个法律权利现象，关键是准确理解其客体。现代市场经济的发展，作为民商法主要调整对象的商品经济关系，已演变到现代高度发达的程度，市场的触角可延伸到一切可以作为财产看待的物质与非物质的对象，商品化的结果是财产权利客体的泛化。商品化权客体是商品化权主体所享有的权利、承担的义务共同指向的对象。商品化权的客体学界并没有统一的看法，综合看来一般持三种观点。

　　其一为“名称说”，持这种看法的学者指出，凡是被付诸于商业性使用之后，能增强商品或服务对消费者的吸引力，给商家带来利润的真实人物、虚构角色或其它财物的形象、名称等确认因素者都可以是商品化权的客体。这种看法明显的不足在于它混淆了商品化权的载体和客体。其二为“信誉说”或“商誉说”，两种学说内涵大致相同，为我国大多数学者认同。被商业性使用的对象总是与某种抽象概念相联系，消费者见到商品上、服务上或宣传中使用的这些角色形象、名称、片断或标志，总是不由自主联想到它们背后的那个抽象概念，也正是这个抽象概念吸引着广大消费者，商品化权的客体就是这个抽象概念——信誉。本文前面已分析信誉的不妥之处，在此不赘述。

　　商品化权的客体是一种由一定知名度和美誉度聚合而成的声誉，此种声誉能够使公众产生消费需求，也就具有公众吸引力。它是名称、角色、标记等形象本身所具有的并为公众知晓的，能刺激公众消费需求的声誉，表现为一定的知名度、美誉度和吸引力，依附于角色、名称、片断或标志等形象之上，消费者一见到商品上、商品包装上、服务上或广告宣传中使用的这些形象，就会不由自主地联想到它们所内在蕴含的内容，引起内在的感情共鸣，产生精神利益。而这些角色、名称、片断、标志等形象，只是商品化权客体（声誉）的对象（载体）。

　　由于声誉度在判断某一事物能否成为可商品化的形象具有重要意义，而关于它们的认定，事实上主观随意性很强，法官的自由裁量权很大，且法官知识结构、阅历及法律素养各不相同，同样的事实可能会得出不同的结论。因此，在加强建设司法知识、文化和心理共同体的同时，建议在认定知名度上，应结合群众路线和专业路线。引入民意测验、民意调查以及专家鉴定等有利的辅助手段来审理案件，以认定人物、动物形象，著名作品名称、片断、声音、图章以及标志等形象的知名度、美誉度和吸引力，而不是法官或合议庭的主观臆测和法条推演。

　　商品化权作为无形财产领域出现的一种新型权利形态，应当划入知识产权的范畴

　　从知识产权的范围来看，商品化权属于知识产权。《世界知识产权组织公约》第2条第8款将“知识产权”的范围界定为8个方面，即关于文学、艺术和科学作品的权利；关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利；关于人们努力在一切领域的发明的权利；关于工业品式样的权利；关于商品商标、服务商厂商名称和标记的权利；关于制止不正当竞争的权利；以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。商品化权明显属于在“工业”领域里“来自知识活动的权利”，其中部分是著作权与商标权或广告使用权的交叉，另一部分是“名人”的姓名权或肖像权与商标权或广告使用权的交叉。

　　商品化权具备知识产权的共有特性

　　首先，商品化权是一种无形财产权。商品化权客体表现为一种信誉，这种信誉的本质是一种无形财产，具有财产内容。这是因为一方面财产的本质在于能带来一定的物质利益，可以通过转让等方式实现其价值，商品化权可以由其主体将具备一定信誉的“形象”的商业性使用权授权他人行使来加以实现。另一方面作为商品化权客体的信誉内含了比社会平均劳动量更多的劳动。作品中的角色、片段或名称，被商业性使用形成的商品化权，其中不仅有作品作者的创造性劳动、传播者的创造性劳动，更有这些“形象”被商业性使用过程中特殊的广告宣传等促销劳动。

　　真人形象被商业性使用产生的商品化权，其中有该“真人”在某一领域的长期创造性劳动积累，也有其形象在商业领域使用过程中的特种宣传、广告等劳动。商品化权的“无形”特征不言而喻，其权利人往往只是在其主张权利时方才显示出其为权利人，并且他有可能将其权利“一女两嫁”似地处分，有可能将商品化权整体转让或部分转让，如将某角色用作商标的权利转让给甲，而将该角色用作企业名称标志的权利转让给乙，这与有形财产明显不同。

　　其次，商品化权是独占性权利，具有专有性。

　　再次，商品化权具有严格的地域性。商品化权的无形财产权特征，决定它同其他知识产权一样是按一个国家或地区的法律产生的，否则它不可能成为一种专有权利。法律具有地域性，商品化权受保护的范围限于其产生依据的法律的效力范围。

　　最后，商品化权具有时间性。商品化权的时间性需作具体分析，如果是作品的名称或者是作品的角色、片段被商业性使用产生商品化权，这种权利的有效期应当与 “作品”的著作权保护期相同。因为，从某种意义上讲，“商品化”的对象是作品的有机组成部分，其产生的权利应当与作品的著作权保护期相同。

　　在社会主义市场经济体制下，现代产权制度的确立，产权作为现代社会信用体系的基础，有赖道德为支撑的同时，还必须以法律为保障。现实生活已生成形象商品化现象，我国法律应尽快确立独立的商品化权。

　　商品化权是一种当前我国完善社会主义市场经济结构中急需确立的权利，它能促进我国商品生产和流通，刺激消费，拉动社会需求，同时有利于培养市场主体有形资产与无形资产并重的意识。商品化权本质决定商品化权应是一种独立的权利。健全财产权制度，丰富财产权，构建和谐的财产关系，三维立体推进是当前构建和谐社会主义社会的重要途径。实践表明，效率源自财产关系的和谐，自由源自财产权丰富，公正源自财产权制度健全，而效率、自由、公正是和谐社会不可或缺的价值。