不動產善意取得

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　　不動產善意取得是指不動產登記存在權屬錯誤時,不動產的登記權利人以自己的名義對不動產進行轉讓,善意受讓人支付合理價格並以一定方式公示後,基於對不動產登記的合理信賴而取得不動產的物權。

　　1、讓與人對讓與之不動產無處分權:根據善意取得的概念，可知無權處分是善意取得的前提，而善意取得則主要適用於無權處分行為。善意取得依賴於無權處分這一事實前提，是法律對因無權處分行為而導致的原權利人和第三人利益衝突的合理協調。我認為造成這種權利衝突主要有如下兩方面的原因，一是登記本身的原因，即登記存在瑕疵;二是登記以外的原因，即由於讓與人的原因使第三人相信讓與人有處分權。

　　2、轉讓前必須是已經登記的、法律允許流轉的不動產:流轉的不動產必須合法，禁止流通物如國家專有的物資、國有自然資源等，均不能適用善意取得制度;限制流通物如農村集體土地等，只能在限定主體之間轉讓，否則不適用善意取得。一般來說，不動產價值較高，法律不宜將不動產善意取得的適用面無限擴大。基於善意取得制度與公示公信制度的關係，不動產應為已經登記併為法律允許流通的財產。

　　3、受讓人受讓不動產時須為善意:根據善意取得制度，取得財產的受讓人在取得財產時應為善意，如果讓與人為善意，而受讓人為惡意，則不適用這一制度。善意是相對於惡意而言的，善意是指不知情，即不知或不應知道讓與人轉讓財產時，沒有處分該項財產的許可權。也就是說，受讓人誤信財產的占有人(如承租人、借用人、管理人或使用人)是所有人或者具有處分他人財產的許可權。即使讓與人是惡意的，也不影響善意取得法律效力的產生。

　　4、受讓人須通過有償的法律行為而取得不動產的所有權:善意取得制度目的在於保護交易安全，因而只有在受讓人與無處分權人之間存在交易行為時，才發生善意取得的適用。因為善意取得為物權權利取得方式之一理應只有涉及到所有權移轉或他物權設定、移轉的交易行為才是此處所指的交易行為。具體來說，有不動產買賣、互易，不動產抵押權的設定等。如果當事人因先占、繼承等而取得財產，不能適用善意取得制度。對善意相信土地登記簿正確的保護只針對通過法律行為進行的處分，依照法律或者根據具體行政行為產生的權利變更不包括在內。雖然，不動產善意取得的成立，需要交易為前提，但是，如果這個交易行為存在無行為能力，認識錯誤，受欺詐，脅迫等情況時，這個善意取得的法律效力將不會被法律所承認。所以，交易行為需為法律行為，這個不動產善意取得才能成立。

　　5、必須已辦理不動產變更登記:不動產物權登記，即權利人申請專門職能部門將有關申請人的不動產物權的事項記載於不動產登記簿的事實。我國《城市房地產管理法》第60條規定，房地產轉讓時，應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記。《物權法》第106條也規定：“轉讓不動產依照法律規定應當登記的已經登記。”是對這一構成要件的肯定。這一點也是不動產善意取得與動產善意取得的本質區別，因為不動產善意取得的依據是登記公信力原則，動產善意取得的依據是占有公信力原則，所以不動產善意取得構成要件應包括辦理不動產物權登記。

　　1、不動產善意取得的理論依據

　　善意取得制度是目前世界各國尤其是大陸法系國家民法中所規定的一項重要民法制度，主要解決在無權處分情況下善意第三人與原權利人之間關於物權歸屬的衝突問題，其以犧牲原所有權人的權利為代價來保護交易安全，對於護交易安全，提高交易效率，促進市場經濟秩序健康有序的發展具有重要意義。

　　由於善意取得制度對於日益發展發達的商品經濟起到了積極的促進作用，所目前這項制度在世界各個國家的民法中得到了普遍的確認。但是，由於各國史文化背景和法律傳統的差異大多數國家將善意取得的範圍限制在動產領域，只有少數國家和地區的立法將不動產善意取得擴大到了不動產領域如德國、士和我國的臺灣地區。

　　2、不動產善意取得的理論學說

　　從善意取得制度延續變化的歷史學說上看，一般存在著羅馬法起源說，日耳曼法起源說，德國法起源說三種說法，[2]其中日耳曼法起源說一般為近現代民法學界所接受。因為，羅馬法奉行“任何人不得以大於其所有的權利轉給他人”的原則，註重所有權的絕對性，賦予其完整的追及權。該規則側重保護所有權人的利益，即“我發現我物之所在，得取回之”。任何人不能轉讓屬於他人的權利。後來隨著經濟的發展，市場上的流通日漸頻繁，財物流轉的次數增加，周期加快，導致交易的鏈條越來越長，在實際生活中，甚至會出現善意買受人在受讓財產後又將財產轉讓給他人，並且幾經易手，財產因已經作為生產資料而投入生產經營活動而消失。如若允許所有人追奪現在的占有人占有的財產，一則將推翻一系列已經成立或履行的合同關係，妨礙生產經營活動的正常進行，也會造成不必要的損失和浪費;一則有些作為生產資料的財產投入生產經營活動之後不復存在，也沒有複原的可能。可見，善意取得制度的價值就在於保護受讓人合理的信賴利益降低調查成本，保證交易的安全和便捷，提高效率和鼓勵交易，最大限度地創造社會財富.

　　通說認為，近現代各國的善意取得制度髮端於日耳曼法中的“以手護手”(HandmussHandWahren)原則。後手為前手權利的唯一保障，所有人任意讓他人占有其物的，只能請求他人返還，即側重對受讓人利益的保護。根據該原則，權利人將財產讓於他人占有之後，只可向該占有人請求返還占有物，倘若占有人將其占有的財產轉讓給第三人，權利人只能向轉讓人損害賠償，而不能要求受讓人返還。此原則限制原權利人對第三人提出返還主張，為善意取得提供了基礎。

　　3、不動產善意取得的實踐依據

　　上已論及，部分否定論者認為在不動產登記制度建立起來以後，實務中鮮有登記權利外觀與實際權利不符的情況，善意取得的適用難有生存之空間。這種認識沒有意識到登記瑕疵的不可避免性，因為即使再完美的登記制度也難免有登記信息上的疏漏。通過法律生活的實踐與考察，我們會發現在現實生活中，由於各方面原因，登記不可能恆為準確。尤其在現代社會中，不動產交易數量及交易頻率遠非過去可比擬，所以無論現代不動產登記制度多麼獨立、多麼完善，即便在實行登記實質審查的國家，仍不能完全避免登記權利內容與實際權利狀態不一致的情況發生。這些不一致的情況非常複雜，概括起來，其發生的原因主要有③(1)因登記機關的過錯而造成的錯誤登記或錯誤塗銷;(2)土地登記簿以外的法律變動。如表見繼承人取得遺產或繼承人取得應繼份額以外的不動產併為繼承登記;(3)本是不動產的所有權人，但是不願意用自己的名字登記，而是使用他人的名字登記，但是所有權人又不是基於贈與或者遺贈意思表示的。(4)買賣合同無效或被撤銷，但登記尚未註銷。如已登記的不動產物權變動因無行為能力、詐欺等理由而無效或被撤銷;(5)當事人偽造文書欺騙登記機關而為的登記或當事人利用同登記機關工作人員的不正當關係，違法進行不動產登記變動的;(6)依法律規定取得不動產物權，但尚未辦理登記，如征收土地手續已畢,但未為所有權移轉登記;(7)不動產共同共有關係中,不動產物權僅登記在一個或部分共有人名義下的。對上述情形而言，交易第三人常常難以知道登記背後的真實權利狀態。第三人如盡了一般意義上的註意義務仍不知或不應知此真實權利狀態，信賴不動產的登記而與登記名義人為該不動產交易，應為善意。此時就產生了對不動產交易中善意第三人的利益保護的需求。由此可見，不動產善意取得的實踐基礎真實存在。

　　(一)大陸法系不動產善意取得制度

　　1、法國有關立法與實踐

　　法國民法沿襲了羅馬法上關於占有動產具備一定條件即可取得其所有權的規則。在其民法理論上，一致認可動產善意取得制度的法律依據系即時時效或瞬間時效。因此，法國民法稱善意取得為即時取得，並將善意取得的內容置於時效一章加以規定。例如《法國民法典》第2279條規定:“對於動產，自主占有具有與權利證書相等的效力。”由此可見，只要該次受讓人為善意，則不論出讓人是否存在欺詐或其他過錯，只要對其權利進行了有效公告，則善意的受讓人應當獲得法律的保護。但如從惡意出讓人手中獲得其權利的次受讓人被確認為惡意，則其不得利用不動產公告制因此在法國，不動產的公示依然顯示出公信的效力，藉助這種效力，善意的第三人可獲得保護。

　　2、德國有關立法及實踐

　　1900年的《德國民法典》在法典中明確肯定了善意取得制度，其關於不動產善意取得的規定主要體現在德國民法典第592條。該條規定:“為了權利取得人之利益，關於由法律行為取得土地上權利，或取得此項權利上之其他權利的各種情形，應將土地登記薄上登載的內容，作為正確，但對正確曾有異議登記，或權利取得人已知不正確者，不在此限。土地登記薄內曾經登記之權利處分，曾為特定人之利益而受有限制者，只限於土地登一記薄上有明顯限制或權利取得人己知有此限制時，對於權利取得人始生效力。權利取得人知有此前項事實的時期，在取得權利須登記者，以提出申請登記時為標準”。

　　3、我國臺灣地區的立法與實踐

　　關於不動產，臺灣地區“民法”第758條與第759條規定，不動產物權之變動，非經登記不生效力或不得處分。另根據臺灣地區“土地登記法”第43條的規定:“依本法所謂之登記，與絕對效力。”所謂登記有絕對效力，依臺灣地區司法院解釋，指的是為保護第三人，將登一記事項賦予絕對真實的公信力，善意第三人因信賴登一記而取得土地權利時，即使其登記原因無效或被撤銷，原權利人也不能以此向第三人追索。臺灣學者王澤鑒認為，“土地法”第43條規定係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實公信力，使第三人信賴登一記而取得權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被剝奪，以維護交易安全。

　　(二)英美法系關於不動產善意取得的制度

　　關於動產善意取得制度，英美法系國家有一個變遷過程。隨著經濟社會的發展，出於交易安全之考慮、平衡原所有人與受讓人間的利害關係，交易觀念也普遍認為應以犧牲原所有人的權利為宜。因而法律在確立該原則的同時，又規定了許多例外的法律運用，這些例外的情形最終確立了善意購買人原則，即不知標的物的權利瑕疵並且為之付出了代價的善意購買人，對於所購財產享有對抗一切先在物主的所有權。通過對以上兩大法系各主要國家民事立法及實踐關於善意取得制度的考察，我們可以發現，從其它各國有關善意取得的民事立法及司法實踐中，我們基本上都能直接或間接地尋求到不動產善意取得制度的法律依據，在理論上亦能推導出其肯定不動產善意取得制度的立場。

　　(三)我國關於不動產善意取得制度規定

　　儘管《物權法》第106條對不動產善意取得制度做出了一些創新性的規定，使不動產善意取得有法可依，但是目前司法實踐中對於不動產善意取得制度的理解還存在著不同的觀點，導致這項制度在具體運用中還存在許多問題，使不動產善意取得制度的運用，有著不明確的法益預期效果。

　　1、《物權法》未規定合同的效力

　　《物權法》只是規定瞭如何發生物權變動，但沒有涉及到關於物權變動合同的效力問題。未辦理物權變更登記的，不影響不動產物權變動合同的效力，但只是合同具有效力，而不是不動產物權的變更已經具有效力。換句話說，此時的物權變更仍不能對抗善意第三人，但是對於因此引起的糾紛而造成損失的一方當事人可以請求合同對方當事人彌補因此造成的損失。但不可直接對善意第三人主張物權，除非該第三人已經明知雙方當事人之間的物權變動。總之，不動產的所有人在被撤銷或變更之前僅依登記為準，物權變動合同效力僅是合同本身的效力，與物權效力是兩碼事。

　　2、《物權法》未區分動產與不動產的善意

　　現行《物權法》沒有建立獨立的登記公信力，。將“動產善意取得”制度與“不動產善意取得”制度合併規定，並適用相同的構成要件。由於兩種不同的善意取得制度並存於一個條文，又未加以區別，因而使得構成要件不能反映事物本質，也從根本上否定不動產善意取得是為不動產登記公信力而創設的客觀依據，使該制度的適用範圍有了不適當的擴展。

　　3、《物權法》未規定法律後果

　　既然確立了不動產物權的善意取得制度，承認了存在登記錯誤的這樣一種情形，那麼，對於由於登記機關的疏漏而導致的原權利人利益的受損，即理應由登記機關來進行賠償。而我國《物權法》己經確立了登記機關的賠償責任，在第21條第二款規定，“因登記錯誤，給他人造成傷害的，登記機構應當承擔賠償責任”。但在我國現行的法律體系的其它法律法規中卻仍然難覓其蹤，相關的具體事宜還有待於深入地進行研究。

　　4、《物權法》未建立完善的登記制度

　　我國有關不動產物權登記的規定主要散見於各項單行民事法律、法規及一些司法解釋，完整的不動產登記制度尚未在中國得到系統地建立。有關不動產登記的法律規定很零散，登記機關不統一，登記程式不完備，多個登記機關、多頭登記，登記機關具有行政管理性。

　　1、統一不動產登記機關和權屬證書

　　由於不同的部門對不同的不動產進行登記，必須頒佈不同的權屬證書。不動產權屬證書不統一，不利於交易的便捷，而且還加重了權利人的經濟負擔，還加劇了不動產權屬管理機關之間的衝突。對此我國應當遵循慣例和實際需要，建立統一的不動產登記機關或者把這個職能授權某個職能部門來進行，不動產登記要有統一的規定，分類合理管理。同時不動產權屬證書應該有統一格式，並且權屬證書的內容要與登記機關所做的登記冊上的信息一致。另外，權屬證書作為享有某種權利的憑證，一旦發生爭議，它可以作為確權證據。

　　2、統一不動產登記法律法規和登記程式

　　由於我國不動產法律體系還不完善，不動產登記在不同的登記機關辦理，其所依據的登記規則也是由不同部門制定。這些條例，規則都體現了部門和地方利益，有的不動產登記法律，規則雜亂無章，互相矛盾，嚴重損害了法律的尊嚴。因此，統一的不動產登記程式對於提高不動產登記的效率，降低不動產登記的成本有著積極地作用。不動產登記法規具體登記程式要儘可能快捷，簡化，但也要規定登記程式的基本原則，做到合乎法律原則。

　　3、堅持並完善實質審查制度

　　即使有了統一的登記機關和權屬證書，登記法律法規，登記程式，還要有實質的審查制度。登記機關在接受當事人登記申請後，應當就登記的內容進行調查，以確保登記內容的真實性。要使登記內容和實際的權利相一致，就應當對登記的內容進行實質審查，實行實質審查是登記具有公信力的必要前提。