不动产善意取得

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　　不动产善意取得是指不动产登记存在权属错误时,不动产的登记权利人以自己的名义对不动产进行转让,善意受让人支付合理价格并以一定方式公示后,基于对不动产登记的合理信赖而取得不动产的物权。

　　1、让与人对让与之不动产无处分权:根据善意取得的概念，可知无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。善意取得依赖于无权处分这一事实前提，是法律对因无权处分行为而导致的原权利人和第三人利益冲突的合理协调。我认为造成这种权利冲突主要有如下两方面的原因，一是登记本身的原因，即登记存在瑕疵;二是登记以外的原因，即由于让与人的原因使第三人相信让与人有处分权。

　　2、转让前必须是已经登记的、法律允许流转的不动产:流转的不动产必须合法，禁止流通物如国家专有的物资、国有自然资源等，均不能适用善意取得制度;限制流通物如农村集体土地等，只能在限定主体之间转让，否则不适用善意取得。一般来说，不动产价值较高，法律不宜将不动产善意取得的适用面无限扩大。基于善意取得制度与公示公信制度的关系，不动产应为已经登记并为法律允许流通的财产。

　　3、受让人受让不动产时须为善意:根据善意取得制度，取得财产的受让人在取得财产时应为善意，如果让与人为善意，而受让人为恶意，则不适用这一制度。善意是相对于恶意而言的，善意是指不知情，即不知或不应知道让与人转让财产时，没有处分该项财产的权限。也就是说，受让人误信财产的占有人(如承租人、借用人、管理人或使用人)是所有人或者具有处分他人财产的权限。即使让与人是恶意的，也不影响善意取得法律效力的产生。

　　4、受让人须通过有偿的法律行为而取得不动产的所有权:善意取得制度目的在于保护交易安全，因而只有在受让人与无处分权人之间存在交易行为时，才发生善意取得的适用。因为善意取得为物权权利取得方式之一理应只有涉及到所有权移转或他物权设定、移转的交易行为才是此处所指的交易行为。具体来说，有不动产买卖、互易，不动产抵押权的设定等。如果当事人因先占、继承等而取得财产，不能适用善意取得制度。对善意相信土地登记簿正确的保护只针对通过法律行为进行的处分，依照法律或者根据具体行政行为产生的权利变更不包括在内。虽然，不动产善意取得的成立，需要交易为前提，但是，如果这个交易行为存在无行为能力，认识错误，受欺诈，胁迫等情况时，这个善意取得的法律效力将不会被法律所承认。所以，交易行为需为法律行为，这个不动产善意取得才能成立。

　　5、必须已办理不动产变更登记:不动产物权登记，即权利人申请专门职能部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。我国《城市房地产管理法》第60条规定，房地产转让时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记。《物权法》第106条也规定：“转让不动产依照法律规定应当登记的已经登记。”是对这一构成要件的肯定。这一点也是不动产善意取得与动产善意取得的本质区别，因为不动产善意取得的依据是登记公信力原则，动产善意取得的依据是占有公信力原则，所以不动产善意取得构成要件应包括办理不动产物权登记。

　　1、不动产善意取得的理论依据

　　善意取得制度是目前世界各国尤其是大陆法系国家民法中所规定的一项重要民法制度，主要解决在无权处分情况下善意第三人与原权利人之间关于物权归属的冲突问题，其以牺牲原所有权人的权利为代价来保护交易安全，对于护交易安全，提高交易效率，促进市场经济秩序健康有序的发展具有重要意义。

　　由于善意取得制度对于日益发展发达的商品经济起到了积极的促进作用，所目前这项制度在世界各个国家的民法中得到了普遍的确认。但是，由于各国史文化背景和法律传统的差异大多数国家将善意取得的范围限制在动产领域，只有少数国家和地区的立法将不动产善意取得扩大到了不动产领域如德国、士和我国的台湾地区。

　　2、不动产善意取得的理论学说

　　从善意取得制度延续变化的历史学说上看，一般存在着罗马法起源说，日耳曼法起源说，德国法起源说三种说法，[2]其中日耳曼法起源说一般为近现代民法学界所接受。因为，罗马法奉行“任何人不得以大于其所有的权利转给他人”的原则，注重所有权的绝对性，赋予其完整的追及权。该规则侧重保护所有权人的利益，即“我发现我物之所在，得取回之”。任何人不能转让属于他人的权利。后来随着经济的发展，市场上的流通日渐频繁，财物流转的次数增加，周期加快，导致交易的链条越来越长，在实际生活中，甚至会出现善意买受人在受让财产后又将财产转让给他人，并且几经易手，财产因已经作为生产资料而投入生产经营活动而消失。如若允许所有人追夺现在的占有人占有的财产，一则将推翻一系列已经成立或履行的合同关系，妨碍生产经营活动的正常进行，也会造成不必要的损失和浪费;一则有些作为生产资料的财产投入生产经营活动之后不复存在，也没有复原的可能。可见，善意取得制度的价值就在于保护受让人合理的信赖利益降低调查成本，保证交易的安全和便捷，提高效率和鼓励交易，最大限度地创造社会财富.

　　通说认为，近现代各国的善意取得制度发端于日耳曼法中的“以手护手”(HandmussHandWahren)原则。后手为前手权利的唯一保障，所有人任意让他人占有其物的，只能请求他人返还，即侧重对受让人利益的保护。根据该原则，权利人将财产让于他人占有之后，只可向该占有人请求返还占有物，倘若占有人将其占有的财产转让给第三人，权利人只能向转让人损害赔偿，而不能要求受让人返还。此原则限制原权利人对第三人提出返还主张，为善意取得提供了基础。

　　3、不动产善意取得的实践依据

　　上已论及，部分否定论者认为在不动产登记制度建立起来以后，实务中鲜有登记权利外观与实际权利不符的情况，善意取得的适用难有生存之空间。这种认识没有意识到登记瑕疵的不可避免性，因为即使再完美的登记制度也难免有登记信息上的疏漏。通过法律生活的实践与考察，我们会发现在现实生活中，由于各方面原因，登记不可能恒为准确。尤其在现代社会中，不动产交易数量及交易频率远非过去可比拟，所以无论现代不动产登记制度多么独立、多么完善，即便在实行登记实质审查的国家，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生。这些不一致的情况非常复杂，概括起来，其发生的原因主要有③(1)因登记机关的过错而造成的错误登记或错误涂销;(2)土地登记簿以外的法律变动。如表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为继承登记;(3)本是不动产的所有权人，但是不愿意用自己的名字登记，而是使用他人的名字登记，但是所有权人又不是基于赠与或者遗赠意思表示的。(4)买卖合同无效或被撤销，但登记尚未注销。如已登记的不动产物权变动因无行为能力、诈欺等理由而无效或被撤销;(5)当事人伪造文书欺骗登记机关而为的登记或当事人利用同登记机关工作人员的不正当关系，违法进行不动产登记变动的;(6)依法律规定取得不动产物权，但尚未办理登记，如征收土地手续已毕,但未为所有权移转登记;(7)不动产共同共有关系中,不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下的。对上述情形而言，交易第三人常常难以知道登记背后的真实权利状态。第三人如尽了一般意义上的注意义务仍不知或不应知此真实权利状态，信赖不动产的登记而与登记名义人为该不动产交易，应为善意。此时就产生了对不动产交易中善意第三人的利益保护的需求。由此可见，不动产善意取得的实践基础真实存在。

　　(一)大陆法系不动产善意取得制度

　　1、法国有关立法与实践

　　法国民法沿袭了罗马法上关于占有动产具备一定条件即可取得其所有权的规则。在其民法理论上，一致认可动产善意取得制度的法律依据系即时时效或瞬间时效。因此，法国民法称善意取得为即时取得，并将善意取得的内容置于时效一章加以规定。例如《法国民法典》第2279条规定:“对于动产，自主占有具有与权利证书相等的效力。”由此可见，只要该次受让人为善意，则不论出让人是否存在欺诈或其他过错，只要对其权利进行了有效公告，则善意的受让人应当获得法律的保护。但如从恶意出让人手中获得其权利的次受让人被确认为恶意，则其不得利用不动产公告制因此在法国，不动产的公示依然显示出公信的效力，借助这种效力，善意的第三人可获得保护。

　　2、德国有关立法及实践

　　1900年的《德国民法典》在法典中明确肯定了善意取得制度，其关于不动产善意取得的规定主要体现在德国民法典第592条。该条规定:“为了权利取得人之利益，关于由法律行为取得土地上权利，或取得此项权利上之其他权利的各种情形，应将土地登记薄上登载的内容，作为正确，但对正确曾有异议登记，或权利取得人已知不正确者，不在此限。土地登记薄内曾经登记之权利处分，曾为特定人之利益而受有限制者，只限于土地登一记薄上有明显限制或权利取得人己知有此限制时，对于权利取得人始生效力。权利取得人知有此前项事实的时期，在取得权利须登记者，以提出申请登记时为标准”。

　　3、我国台湾地区的立法与实践

　　关于不动产，台湾地区“民法”第758条与第759条规定，不动产物权之变动，非经登记不生效力或不得处分。另根据台湾地区“土地登记法”第43条的规定:“依本法所谓之登记，与绝对效力。”所谓登记有绝对效力，依台湾地区司法院解释，指的是为保护第三人，将登一记事项赋予绝对真实的公信力，善意第三人因信赖登一记而取得土地权利时，即使其登记原因无效或被撤销，原权利人也不能以此向第三人追索。台湾学者王泽鉴认为，“土地法”第43条规定系为保护第三人起见，将登记事项赋予绝对真实公信力，使第三人信赖登一记而取得权利时，不因登记原因之无效或撤销而被剥夺，以维护交易安全。

　　(二)英美法系关于不动产善意取得的制度

　　关于动产善意取得制度，英美法系国家有一个变迁过程。随着经济社会的发展，出于交易安全之考虑、平衡原所有人与受让人间的利害关系，交易观念也普遍认为应以牺牲原所有人的权利为宜。因而法律在确立该原则的同时，又规定了许多例外的法律运用，这些例外的情形最终确立了善意购买人原则，即不知标的物的权利瑕疵并且为之付出了代价的善意购买人，对于所购财产享有对抗一切先在物主的所有权。通过对以上两大法系各主要国家民事立法及实践关于善意取得制度的考察，我们可以发现，从其它各国有关善意取得的民事立法及司法实践中，我们基本上都能直接或间接地寻求到不动产善意取得制度的法律依据，在理论上亦能推导出其肯定不动产善意取得制度的立场。

　　(三)我国关于不动产善意取得制度规定

　　尽管《物权法》第106条对不动产善意取得制度做出了一些创新性的规定，使不动产善意取得有法可依，但是目前司法实践中对于不动产善意取得制度的理解还存在着不同的观点，导致这项制度在具体运用中还存在许多问题，使不动产善意取得制度的运用，有着不明确的法益预期效果。

　　1、《物权法》未规定合同的效力

　　《物权法》只是规定了如何发生物权变动，但没有涉及到关于物权变动合同的效力问题。未办理物权变更登记的，不影响不动产物权变动合同的效力，但只是合同具有效力，而不是不动产物权的变更已经具有效力。换句话说，此时的物权变更仍不能对抗善意第三人，但是对于因此引起的纠纷而造成损失的一方当事人可以请求合同对方当事人弥补因此造成的损失。但不可直接对善意第三人主张物权，除非该第三人已经明知双方当事人之间的物权变动。总之，不动产的所有人在被撤销或变更之前仅依登记为准，物权变动合同效力仅是合同本身的效力，与物权效力是两码事。

　　2、《物权法》未区分动产与不动产的善意

　　现行《物权法》没有建立独立的登记公信力，。将“动产善意取得”制度与“不动产善意取得”制度合并规定，并适用相同的构成要件。由于两种不同的善意取得制度并存于一个条文，又未加以区别，因而使得构成要件不能反映事物本质，也从根本上否定不动产善意取得是为不动产登记公信力而创设的客观依据，使该制度的适用范围有了不适当的扩展。

　　3、《物权法》未规定法律后果

　　既然确立了不动产物权的善意取得制度，承认了存在登记错误的这样一种情形，那么，对于由于登记机关的疏漏而导致的原权利人利益的受损，即理应由登记机关来进行赔偿。而我国《物权法》己经确立了登记机关的赔偿责任，在第21条第二款规定，“因登记错误，给他人造成伤害的，登记机构应当承担赔偿责任”。但在我国现行的法律体系的其它法律法规中却仍然难觅其踪，相关的具体事宜还有待于深入地进行研究。

　　4、《物权法》未建立完善的登记制度

　　我国有关不动产物权登记的规定主要散见于各项单行民事法律、法规及一些司法解释，完整的不动产登记制度尚未在中国得到系统地建立。有关不动产登记的法律规定很零散，登记机关不统一，登记程序不完备，多个登记机关、多头登记，登记机关具有行政管理性。

　　1、统一不动产登记机关和权属证书

　　由于不同的部门对不同的不动产进行登记，必须颁布不同的权属证书。不动产权属证书不统一，不利于交易的便捷，而且还加重了权利人的经济负担，还加剧了不动产权属管理机关之间的冲突。对此我国应当遵循惯例和实际需要，建立统一的不动产登记机关或者把这个职能授权某个职能部门来进行，不动产登记要有统一的规定，分类合理管理。同时不动产权属证书应该有统一格式，并且权属证书的内容要与登记机关所做的登记册上的信息一致。另外，权属证书作为享有某种权利的凭证，一旦发生争议，它可以作为确权证据。

　　2、统一不动产登记法律法规和登记程序

　　由于我国不动产法律体系还不完善，不动产登记在不同的登记机关办理，其所依据的登记规则也是由不同部门制定。这些条例，规则都体现了部门和地方利益，有的不动产登记法律，规则杂乱无章，互相矛盾，严重损害了法律的尊严。因此，统一的不动产登记程序对于提高不动产登记的效率，降低不动产登记的成本有着积极地作用。不动产登记法规具体登记程序要尽可能快捷，简化，但也要规定登记程序的基本原则，做到合乎法律原则。

　　3、坚持并完善实质审查制度

　　即使有了统一的登记机关和权属证书，登记法律法规，登记程序，还要有实质的审查制度。登记机关在接受当事人登记申请后，应当就登记的内容进行调查，以确保登记内容的真实性。要使登记内容和实际的权利相一致，就应当对登记的内容进行实质审查，实行实质审查是登记具有公信力的必要前提。