不动产登记制度

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　　不动产登记制度是指一国根据自己国家的社会实际和法律渊源所构建的不动产物权变动的立法体例，因此又叫不动产登记体例。

　　目前，由于各国的历史传统、人文环境、社会背景及政治体制等因素的差异，关于不动产的登记制度立法体例也是大不相同。发展至今，世界各国不动产公示制度，以内容和效力为标准，可分为三种类型：

　　(一)契约登记制

　　契约登记制，也称为“法国登记制”、“登记对抗主义”，它是指不动产物权的取得、丧失、变更，经当事人意思表示一致订立契据即已生效，但非经登记不得对抗第三人，登记没有对当事人的实体权利起决定作用。此种登记制度起源于法国，被日本、意大利、比利时、西班牙、美国多数州以及南美一些国家所采用，我国香港地区也采用这一制度。

　　法国的立法深受早期罗马法的影响，要求权利的转让必须具备明显的表现方式。直至1795年，为适应保护交易安全的需要，法国才颁布了法律，在这部法律里首次建立了较为完善的不动产公示制度，建立该制度的目的是用来保护抵押权人。根据此时的法律，如果权利人对拥有的不动产未进行公示，就不能产生对抗第三人的法律效果。《法国民法典》制定之时，关于登记制度的规定起草者意见不统一因此直到1855年才又颁布法律建立了公示制度。该法规定设定物权的行为必须进行公示，不动产物权如果不经公示，该不动产就没有对抗第三人的效力。1935年出台了改正法律令，对1855年的法令进一步进行了完善。“而1955年的不动产公示制度的改革法令对不动产物权变动的公示大规棋地进行了实体法和手续法上的改革，确立了法国不动产登记制度的基本框架。”它将不动产公示的范围进行了扩大，不动产的公示可以适用于涉及不动产的一切有关行为，此时契据登记制度也逐步趋于完善。

　　契约登记制度有以下特点：

　　1．采用登记对抗主义。不动产权利的设立、变更和消灭仅依当事人契约达成即发生物权变动之效力。登记不是物权变动的生效要件，该登记只是对抗要件。显然，这与法国民法在物权变动中所采取的债权意思主义紧密结合。

　　2．形式审查主义。即对登记申请只审查是否具备登记手续，对登记权利有无瑕疵不加以审查。

　　3．自由登记主义。即法律不强制登记，而依当事人自主选择。

　　4．登记簿的编成方式。因无强制登记的规定，所以不以不动产为标准，仅在契约上记载经过事实，并且不核发权利证书。

　　5．登记无公信力。即登记簿上的登记权利对受让第三人没有确定为真的效力，如果有人主张，则依实体法确定其归属。

　　(二)权利登记制

　　权利登记制，也称“德国登记制”或“登记生效主义”，它是指不动产物权依法律行为的设立、移转、变更和消灭等事项非经登记不得生效的立法体制，即关于不动产物权的一切法律行为必须在具有双方当事人的意思表示一致的条件之外，还必须将该意思表示予以登记。并自登记时起该法律行为方可生效。这种立法体例为德国首创，德国自中世纪以来各都市的登记薄制度已经十分发达，在《德国民法典》制定之时，由于立法者强调不动产不仅对每个人，而对整个社会的生存和发展具有特别重要的意义。同时受日尔曼法对不动产尤其是土地被特别重视的历史传统的影响，该法典充分反映了德国国家在实现其组织和管理社会职能时，对不动产物权的安全以及有关法律秩序的关注。目前权利登记制度为瑞士、奥地利、匈牙利等国家采用。德国关于不动产登记的法律，主要有“1897年生效的《土地登记条例》；1935年生效的《土地登记条例施行法》和《土地登记设施法及施行法》，1936年生效的《土地登记官职责条例》，1951年生效的《以土地登记规则处理住宅所有权事宜法》”。这些法律虽然制定己久，但至今没有大的修改。

　　权利登记制具有以下特点：

　　1．登记生效主义。不动产权利的设立、变更和消火，除当事人意思表示一致外，非经登记不得生效，故又称“登记要件主义”。显然，这是德国民法在物权变动中所采取的“合意+登记原则”的体现。

　　2．采取形式主义为主。以实质审查主义为例外的审查制度。

　　3．登记有公信力。即已经登记的不动产物权，具有确定的效力。一项物权，即使依实体法认定其登记原因不能成立或该项物权无效，应予撤销，但只要通过登记，登记簿上予以记载，仍然可确定其效力，并可以此对抗第三人。

　　4．登记强制主义。即法律规定物权变动当事人必须到登记机关中请登记，否则，其权利不予确认。

　　5．采取物的编成主义。即登记簿的编制，以不动产(土地和建筑的编号)为准，依其登记先后而编成，不发权利证书，

　　6．不动产权利以静态登记为主，即登记不动产现在的状态。

　　(三)托伦斯登记制

　　托伦斯登记制，也称“澳大利亚登记制”或“登记发证主义”，根据这一制度的规定，权利人在对不动产进行初次登记时，登记机关依一定的程序登记对不动产的现实权利状况进行确认，然后制成统一的地券交与权利人。当事人在进行不动产交易时，双方当事人之间制作让与证书，连同地券一起交给登记机关。经登记机关进行实质性的审查以后，在登记薄上把不动产的变动情况进行记载。对于受让人按交易后的状况重新发放新地券，或在原地券上详细记载不动产的移转状况，从而使第三人能够从该地券上明确不动产的权利状态。除澳大利亚外，英国、爱尔兰、加拿大、菲律宾以及美国的加利福尼亚、马萨诸塞、伊利诺等十余州采用这一制度。’

　　托伦斯登记制有以下特点：

　　1．登记非完全强制。即当事人有权选择是否登记，但一经登记后便进入强制状态。托伦斯登记制度将不动产登记建立在土地登记基础上，政府不强制一切土地必须中请登记，但是任何土地一经申请第一次登记后，其权利的转移或变更，非经登记不发生效力。

　　2．采取实质审查主义。登记机关对登记原因及其证明文件予以审查，并可要求经公告程序后，方予以登记。

　　3．登记具有公信力。权利一经登记国家便提供保障，并且具有不可推翻的效力；对登记机关的过错导致登记错误致使真权利人损害的，登记机关负赔偿责任。

　　4．交付权利凭证。土地权利人持有权利证书，作为土地登记簿的副本。　　

　　这三种登记具有明显的差异，主要表现为：第一，登记效力的模式选择不同；第二，审查制度不同；第三，登记是否自愿不同。我们在未来登记制度完善中不应该完全照搬照抄某种模式，而应从中国国情出发，分别从三种制度中借鉴有益东西，最终建立我国特色的不动产登记制度。

　　诺斯认为“有效率”的产权在历史上并不常见。缺乏效率的产权制度使得私人的成本收益与社会的成本收益不一致，即存在外部性。所谓外部性，是指那些生产或消费对其他团体强征了不可补偿的成本或给予了无法偿还的收益的情形。设想私人为了某项活动而投入的私人成本超过了他可能得到的私人收益，其大部分收益被其他的第三者免费享受了，那么此人通常不愿意重视这项活动，即使对社会来说这项活动是有利的。因此必须设计某种产权制度，以刺激和驱使人们去从事社会需要的活动，并使得个人的收益率和社会的收益率接近相等。不动产登记制度作为产权制度的重要组成部分应当从成本一收益分析着手，尽可能减少法律规范所附加的成本，通过实现个人效用最大化最终达到社会总体效用最大化。而我国目前的不动产登记制度整体上处于非效率的状态，针对不动产登记申请主体和登记机构这两项具体制度，本文从经济学视角出发，提出以下改良路径：

　　(一)构建“共同申请主义为主、单独申请主义为辅”的申请机制

　　科斯曾言：“没有交易成本的世界，我们可以用一瞬问去体验永恒。”根据科斯定理，在交易成本为零时，我们根本不需要法律规范资源的配置自己就会达到最有效率的状况。然而，现实世界的交易成本不是零，资源的有效运用也不会水到渠成地达到最佳状态。“法律规范的作用就是在减低交易成本，使社会资源归于最能有效运用它的人，这样才能真正使得社会财富极大化，而不是只在相对人间造成所得转移的效果。¨刮不动产登记以共同申请主义为原则，能够使从登记中受益最大的交易方成为申请主体，避免了以往不重视登记的一方因不登记或怠于登记所带来的资源浪费，有利于降低交易成本，提高资源配置的效率。而对于诸如不动产的初始权利登记、因继承或遗赠取得的登记、依据有效力的法律文书取得的登记等交易的一方不存在或者无需交易一方申请登记的情形，采取单独申请主义更加合理。法律对这些特殊情形只需要以列举的方式规定即可，因此，单独申请主义具有辅助的性质。

　　(二)建立具有司法性质的统一不动产登记机构 　　考察世界各国的不动产登记制度可以发现，不动产登记机构有两个规则性的特征：一是不动产登记机构是司法机关；二是登记机关具有统一性。如德国不动产登记是由专门管辖不动产登记的地方法院负责，性质上属于司法行为。日本的不动产登记机构是法务局及其派出所，具有民事司法性质。瑞士的不动产登记机构为各州的地方法院。我国现行登记机构侧重行政管理性，缺乏物权的公示性和司法性，所以理论上依法促使登记制度和行政管理脱钩，由法院作为不动产登记机构是我国不动产登记管理体制改革的方向。然而，立足于我国的国情，我们就不难发现由法院作为我国不动产物权登记机关，并不具有现实可行性。我们认为，在精简现有不动产登记机构的基础上，应通过立法，由政府有关主管部门(如国土资源部门)按一定行政区域统一、独立地专司不动产物权登记。这才是符合我国国情且兼顾效率的制度安排。

　　(三)制定统一的不动产登记法

　　我国目前尚不完善的市场经济体制下．市场主体付出的交易成本相对高昂。加之人们厌恶风险的主观偏好，现有的低效的制度安排产生了大量的负外部性，这表明现有的制度供给不能满足制度需求，便产生了制度变迁的动机。制度变迁可以被理解为一种效益更高的制度(即所谓“目标模式”)对另一种制度(即所谓“起点模式”)的替代过程o”。制度变迁有诱致性制度变迁和强制性制度变迁之分。国家通过立法制定统一的不动产登记法，属于强制性制度变迁，这类制度创新是通过国家的强制力短期内快速完成，可以降低变迁的成本，并且更具规范性，制度化水平也更高。我国《物权法》中只有不动产登记的原则性规定，并不具有可操作性，而相关具体规定却散落于各个不同法律法规的条文中。在实践中，不动产统一登记的缺位，已经给我们的经济社会带来了不少麻烦。河南禹州“官告民”案例中，未经登记的土地承包权权益在所有权面前被挤压得毫无空间；近年来争议不断的“小产权房”问题等等社会纠纷和矛盾使我们认识到：我国应当在《物权法》的基本思路上，尽快制定一部切实可行的《不动产登记法》。