清算障礙

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　　清算制度的本意是為了徹底消滅公司已經建立的各種法律關係，使社會關係處於穩定狀態，但存在缺陷的清算制度不能正常發揮作用，因此有必要對該制度進行修正。明確組織清算組的義務主體與其不履行義務時的法律責任是預防清算障礙出現的關鍵，增設特別清算制度則是解決清算障礙遺留問題的重點，按此方向對公司清算制度不斷完善，應能將清算障礙的問題有效的化解。

　　根據公司法規定，清算一般由公司自行組織進行而沒有法定機關介入，學理上將這種清算稱為普通清算。普通清算中常發生障礙，多見於以下情況：

　　(一)公司依法解散但不組織清算

　　各國公司法上一般規定了多種解散事由，例如2005年修訂後的《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《修訂案》)規定了依據章定事由解散、根據股東會或股東大會決議解散、因公司合併分立解散、被吊銷撤銷解散及人民法院強制解散等5種解散事由。但是，由於解散和清算是兩個相互聯繫但又彼此獨立的程式，因此即使依上述法定事由解散的公司也有可能為其自身利益而不組織進行清算。這使清算 程式在啟動階段就遇到障礙。

　　(二)公司無正當理由自行歇業並不組織清算

　　除因上述法定事由解散但未清算的情況外，公司也有可能在沒有任何法定事由的狀況下自行歇業，並且不組織清算。

　　現實中常見以下兩種自動歇業狀況：公司依法成立後，公司支配股東為逃避債務，通過轉移公司財產成立一個或幾個新公司，原班人馬經營新公司，讓原公司成為空殼並自行歇業；公司成立時即存在瑕疵，如股東虛假出資成立公司後又抽逃資金，使公司在無資本或資本嚴重不足的狀況下負債經營，併在資金鏈斷裂時自行歇業。從這兩種情況來看，無論公司自行歇業基於何種理由，其最終結果都是使清 算在啟動時即遇到障礙。

　　清算程式發生障礙的情況在現實生活中已非偶然現象，實際上，現行公司清算制度中存在的缺陷是其必然性成因：

　　(一)組織清算組的義務主體缺失

　　清算組的職能類似於董事會，是公司事務執行機關，只不過其執行的事務必須限於清算範圍。因此，從公司治理理論看，作為公司執行機關的清算組理應由公司的意思機關選任組成，即選任清算組理應成為公司意思機關的法定義務。但我國公司法上卻沒有將選任組織清算組視為一項法定義務：《修訂案》第184條規定“有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。”上述規定並未確定具體由誰履行組織清算組的義務，只明確了清算組成員範圍以及違反組織清算組義務後的救濟措施。僅有補救而缺乏預防功能的法律規範，顯然不 夠完備。

　　(二)未履行組織清算組義務的法律責任不明

　　義務的履行需要以責任制度作為保障。但是，由於組織清算組的法定義務歸誰履行尚不明確，因此沒有辦法對不履行該義務的法律責任進行規定。這使得本應負有組織清算義務的特定主體無須任何忌憚，因其不組織清算的行為幾乎沒有任何違法成本。

　　上述清算制度的缺陷使得公司逃避組織清算義務的違法成本幾乎為零。因此，立法完善清算制度亦應從增加公司違法成本方面著手，即公司法可以明確規定，組織清算組是公司全體股東或控股股東的法定義務之一，該義務的履行由相關責任制度作為保證。

　　(一)組織清算組是全體股東或控股股東的法定義務

　　現代公司治理結構的基本原則之一是資本支配原則，作為意思形成機關，股東(大)會職權是決定公司從經營到解散期間的重大事項，因此也應決定公司清算組的選任組成。

　　具體到義務主體，作為人合性的有限責任公司，全體股東都應對此承擔責任；而股份有限公司具有資合性，其股東人數眾多且分散，因此應由其控股股東——實際操控公司的股東——作為義務主體。因為上述股東能夠清楚瞭解公司的經營狀況，有能力選任對公司最有利的清算組成員，因此其必須擔負起選任人員組織清算這樣一項義務。

　　(二)不組織或逾期組織清算組的法律責任

　　在明確了組織清算組的義務主體後，就應以相關的法律責任的規定來督促義務的履行，沒有責任做後盾，權利人的利益仍難以保證。作為義務主體的股東對其逃避清算的行為應承擔以下責任：

　　1．行政責任。我國公司法上規定的責任大多為行政責任，例如第206條“公司在清算期間開展與清算無關的經營活動的，由公司登記機關予以警告，沒收違法所得”等等。對於上述股東不履行組織清算組義務的行為，公司法可以規定由公司登記機關對其進行警告並責令改正，如限期內仍未改正可對其處以一定數額罰款。

　　2．民事責任。行政責任重在督促相對人履行義務，而股東逾期履行上述義務完全有可能已經給債權人利益造成嚴重損害(譬如公司財產的流失或被他人侵占)，就侵權要件來看，正是由於股東未履行法定清算義務的非法行為，導致了使債權人利益受損(譬如公司財產的流失或被他人侵占)，兩者存在因果關係，並且股東對此存在過錯。所以股東應對債權人承擔損害賠償責任。

　　3．刑事責任。如不組織清算的情節特別嚴重已影響到社會公共利益時，可以規定相應的刑事責任來進行製裁，以對義務主體產生更大的威懾力。

　　何謂公司的特別清算，我國現有的法律並無定義。學理上通常界定為：在公司自行組織清算出現困難或公司負債有超過資產的嫌疑，存在可能損害債權人利益的情況時，在法院直接干預和債權人參與下進行的清算。這實際上是普通清算發生障礙後的解決之道。

　　我國公司法上對於普通清算程式規定得較為詳細，但對特別清算制度幾乎沒有規定，《修訂案》184條僅規定“逾期不成立清算組的經債權人申請，人民法院組織清算組進行清算。”這意味著存在特別清算的可能性。但法律對於特別清算程式的啟動、與普通清算程式的銜接、與破產清算程式的銜接等具體程式均未做規定。因此，有必要增加特別清算制度的專門規定以保護全體債權人利益。

　　(一)特別清算制度的相關主體

　　1．組織清算組：與普通清算不同，特別清算由法院介入並負責組織人員成立清算組。

　　2．債務承擔主體：清算中公司和濫用公司獨立地位的股東。

　　基於清算公司的獨立人格，如清算公司仍有財產可供支付職工工資、稅款、債務等全部所需款項，則仍由清算公司作為債務承擔主體；另一方面，當清算公司自身財產不足或沒有財產，且股東濫用公司獨立人格(如股東虛假出資、隨意轉移財產等)時，則由公司和股東共同作為債務承擔主體，股東對公司債務負無限連帶責任。

　　(二)特別清算程式

　　1．程式啟動的舉證責任。概言之，債權人主要應證明以下四方面內容：首先，債權人與公司間存在著合法債權；其次，公司業已解散(依法解散或者自行歇業等)；第三，控股股東未在法定期限內履行組成清算組的義務；第四，債務承擔主體中是否包括濫用公司獨立人格的股東。由於公司內外部信息不對稱，不可能要求債權人詳細瞭解公司內部的一切數據資料，因此債權人只需對股東存在濫用公司人格 的事實初步舉證，而不應強求債權人提供與該事實相關的全部具體數據；同時根據法律規定，一人公司的股東應對其沒有濫用公司獨立人格的事實承擔舉證責任，因此在一人公司情形下，債權人向法院申請啟動特別清算程式後可直接主張股東承擔公司債務，而不需證明股東存在濫用人格的事實。

　　2．股東承擔清算公司債務，並不影響其承擔其未組織清算組所應承擔的行政、民事責任甚至刑事責任，更不影響其承擔違反公司法其他規定時所應承擔的責任。

　　3．特別清算程式與破產清算程式的銜接。(1)特別清算程式進行中，當清算組發現公司財產不足以清償全部債務時，應及時告知人民法院，並由特別清算程式轉入破產清算程式；但如發現存在股東濫用公司獨立人格的狀況時，仍應繼續進行特別清算程式，由股東以其財產對公司債務承擔無限連帶責任。(2)由於特別清算的清算組成員系由法院指定，而破產清算的清算組也由法院指定成立，因此，如果特別清算的清算人稱職，在破產清算中應當予以保留。另外，可根據破產清算的需要更換和增加清算組成員。這既符合兩種清算的共同特點，也有利於保持清算工作的連續性。