工程保證擔保

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　　工程保證擔保是一種經濟合同的擔保，是經濟合同當事人為了保證經濟合同的切實履行，經過協商一致而採取的促使一方履行義務，滿足他方權利實現的一種法律手段。工程保證擔保採用市場經濟的手段，引入保證人作為第三方對建設工程中一系列合同的履行進行監管並承擔相應的責任，是一種促使參與工程建設各方守信履約的風險管理機制。該項制度以經濟責任鏈條建立起保證人與建設市場主體之間的責任關係，能夠有效地維護建設市場秩序，保障工程建設的順利完成。

　　建設工程是一項多主體參與的系統工程，如業主、設計單位、監理單位、承包商、分包商、材料設備供應商等。一個工程中要簽訂許多種合同。每一個參與主體對合同的履行和工作質量都與最終建築產品及其質量相關。為了保證各種建設工程合同的順利履行，工程擔保也有許多不同的品種。

　　在國際上，合同管理是工程建設項目管理的靈魂，在採用標準合同文件的工程建設項目中實行工程保證擔保制度已經成為一種慣例做法。《世界銀行貸款項目招標文件範本》、國際咨詢工程師聯合會FIDIC《土木工程施工合同條件》、英國土木工程師協會ICE《新工程合同條件(NEC)》、美國建築師協會AIA《建築工程標準合同》等對於工程擔保均進行了具體的規定。

　　我國作為世界上最大的發展中國家，在建設社會主義市場經濟的過程中應當借鑒世界各國尤其是西方發達國家的先進經驗，引進和吸收先進的法律制度。工程保證擔保制度一百多年的發展歷程，已經證明它對規範建築市場、防範建築風險特別是質量風險、降低建築業的社會成本等方面都有十分重要和不可替代的作用。引進並建立符合中國國情的工程保證擔保制度是完善我國建築市場法制建設的重要舉措，也是我國建築業和保證擔保業在我國加入世貿組織後參與國際競爭以及與世界接軌的必然要求。

　　工程保證擔保一般主要有以下四種：

　　（1）投標保證擔保：投標過程中，保證投標人有能力和資格按照競標價簽定合同，完成工程項目，並能夠提供業主要求的履約和付款保證擔保。如果承包商在投標有效期內退出投標或中標後不簽定工程合同，擔保人將負責償付業主的損失。

　　（2）履約保證擔保：保證承包商能夠按照合同履約，使業主避免由於承包商違約，不能按合同約定的條款完成承包的工程而遭受經濟損失。如果承包商不能按合同要求完成工程且業主並無違約行為，擔保人可以向承包商提供資金上的支持或技術上的服務，避免工程失敗的惡果。擔保人也可以將剩餘的工程轉給其他承包商去完成，並彌補差價。如果以上手段均不能奏效，擔保人則將以現金形式償補業主的損失。履約保證擔保應保證承包商100%地履行合同，而保證的金額，根據世行文件規定，銀行保函開具的保證金額為合同價的15%，由保證擔保公司擔保書開具的金額為合同價的30%.

　　在美國，由於承包商違約，保證擔保方出面使工程按合同正常進行的例子很多。有某受雇為當地政府興建一座市政建築的承包商在該工程的75%已完工時宣佈放棄該項目的承建。由於承包商違約，業主要求保證擔保公司安排工程的竣工。保證公司為了履行其義務並使損失最小化，自行出資雇佣了一名建築施工管理顧問。由於該工程如不能在冬天來臨前竣工，建築物將遭受極大的破壞，因為建築物已完工的部分既無暖氣又無保溫設備，保證人與其管理顧問通過實地考察，分析了所有可行方案後，保證擔保公司決定用原來的分包商和供貨商加快完成該工程，因為他們已經熟悉這項工程。共有28個分包商和12個專門供貨商參與了這項工程。保證擔保公司雇佣了一名專業監督員對施工現場進行每周一次的實地考察，並把結果報告給保證人和建築管理顧問。此外，保證人還說服了項目業主向分包商和供貨商支付工程款和貨款，以促使工程早日竣工。自分包商返回工地施工四周後，該工程即竣工，部分建築投入了使用。產權證書四周後發給了項目業主。該項工程得以繼續承建直至竣工，都有賴於保證擔保公司出面對局勢所作出的正確評估和決策。

　　（3）付款保證擔保

　　1）承包商付款保證擔保

　　付款保證擔保的目的是保證業主（承包商）根據合同向承包商（分包商、材料商）支付全部款項。美國的“米勒法案”（1935）是要求對政府建築工程項目進行付款保證擔保的法律。它要求承建政府工程的承包商開出一份獨立的付款保函，開出這些保證擔保的保證擔保公司必須是財政部名單上所列有的保證擔保公司，該名單由美國財政部每年公佈一次。當合同價在100萬美元以內時，付款保證金額是合同總價的50%，合同總價在100～500萬美元之間的，付款保證金額為合同總價的40%；超過500萬美元的合同，保證金額為250萬美元。“米勒法案”的付款保證擔保保護同總承包商有直接合同關係的分包商和材料供應商的利益，這些人叫做第一位債權人，同分包商有合同關係的下一層分包商和材料供應商叫做第二位債權人。

　　該法案規定，同總承包商有直接合同關係的分包商或材料供應商在提出控訴前無須向總承包商發出通知。如果作為第二位債權人的分包商或材料商提出索賠，要在權利人最後一次提供勞動力或材料後的90天之內向總承包商發出通知。付款保證進行索賠的最後一個環節是法律訴訟。無論是第一位債權人還是第二位債權人必須在最後一次提供勞動力或材料之日90天以後，一年之內提起訴訟。“米勒法案”通過立法強制性的保證擔保充分保護了勞動力和材料供應商的利益，頗值得我國充分借鑒。

　　2）業主付款保證擔保

　　“米勒法案”保證了勞動力和材料供應商的利益，使項目業主（該法案保護的是聯邦政府項目）避免可能由此引起的法律糾紛和管理上的巨大負擔。然而從我國的國情出發，由於資金不到位的業主眾多，造成業主拖欠工程款現象嚴重。因此，承包商也應向項目業主取得“業主付款保證擔保”，保證業主根據合同向承包商支付全部款項。業主付款保證擔保實質是業主的履約保證擔保，應當同承包商履約保證擔保對等實行。保證擔保方將對業主的資信狀況進行嚴格的審查，以確保工程費用的到位，業主保證擔保可以採用保證擔保公司保證擔保書或銀行保函的方式。

　　業主付款保證擔保可以先在非政府投資的工程項目，即房地產開發商開發項目、三資項目和私人投資項目上推行。政府投資的工程項目，也應該嚴格按照市場規則運行，充分打足建設資金，不能隨意拖欠工程款，侵害企業的利益。

　　早在二千多年以前，地中海地區一位名叫赫多私斯（HERDOTUS）的歷史學家，就提出了在合同本中加入保證條款的概念，這也是最早在正式文本中提出保證概念。隨著社會的發展和進步，以個人身份為其他人的責任、義務或債務而向權利人方擔保的事例非常普遍。但這類個人擔保有很大的弊端，往往會因為保證人的意外亡故，或保證人無力履行擔保義務，或其他原因而使承諾落空，從而給權利人造成災難性的後果。

　　為解決個人擔保中存在的嚴重不足和局限性，規範建築市場，1894年，美國聯邦政府正式認同了公共保證擔保制度，即以專業保證擔保公司取代個人擔保。同年，美國國會通過了“米勒法案”的前身——“赫德法案”，該法案要求，為降低工程風險，所有公共工程必須得到保證擔保。

　　隨著工商業的迅猛發展，商業交易的複雜程度日益提高，對保證擔保業的需求亦水漲船高，這樣，保證擔保業生存與發展的基礎便形成了。 與此同時，美國學術界也一直對工程保證擔保業存在的機制、發展趨勢的學術研究、保證擔保業的收費標準和費率計算方法等方面加以研究，並最終確立了相關標準，從而使工程保證擔保業的行為規範化、制度化，並使得保證擔保公司通過提供保證擔保服務而獲利並生存發展下去。

　　1908年，美國保證擔保業聯合會正式成立，它標志著保證擔保業有了自己的行業協會，能相互進行業務交流，並開始統一收費標準。1909年，托爾保費制定局成立，直到1947年。該局一直為美國保證擔保業聯合會會員公司制定費率，後來該局併入美國保證業聯合會。美國是全世界最早也是最大的保證擔保市場，從1894年聯邦公共工程運做保證擔保，已經有100多年的歷史。在全世界35億美元的保證費收入中，美國占60%以上，可見美國工程保證擔保應用之廣泛。

　　國際土木工程界的“憲法”——《土木工程施工合同條件》（FIDIC條款）的制定者，也就是國際咨詢工程師聯合會，在《土木工程施工合同條件應用指南》（1989年版）中指出：持有保證擔保書的業主不能要求保證擔保人支付一筆金額——業主只能要求完成合同。換而言之，如果出現委托保證擔保人（承包商）違約，保證擔保人不是賠償一筆錢，而是必須首先按照合同規定的質量、工期、造價等各項條件履約，而不是簡單地賠一筆款，從而更大程度地、更全面地保護了受益人（業主）的利益，因為業主花錢買的是工程產品，而不是耗費大量精力後買回賠款。這也是在美國工程保證擔保的保函一般由專業化的保證擔保公司出具而並非是保險公司等機構出具的原因所在。

　　美國對保證擔保有嚴格的法律規定，在美國境內從事保證擔保業務的公司，必須經美國財政部評估、批准，且每年都要進行覆核驗收，並於7月1日公佈合格者名單，業內稱T名單。此外，在各個州進行保證擔保業務，還必須經所在州政府的批准。根據美國財政部發佈的資料，截止到1999年12月23日，T名單上列有301家擔保公司，資格有效期自1999年7月1 日至2000年7月1日；各擔保公司單筆合同擔保的最高限額從14.2億美元到16.6萬美元不等，這個單筆最高限額是根據保證擔保公司的法定公積的10%限定的，超過限額的項目，必須由T名單內的保證擔保公司聯合擔保或由再保險商再保險。

　　目前，在美國從事工程保證擔保業務的專業保證擔保公司、保險公司中，單筆最高限額在10億美元以上的有兩家，1億美元以上的有29家，1000萬美元以上的有110家，100萬美元以上的有128家，100萬美元以下的有32家。根據美國的法律，禁止銀行從事保證擔保業務。

　　實行工程保證擔保的社會效益和經濟效益主要在於：

　　1.建立信用機制。重合同，守信用，守信受益，失信受罰，利用信用保證和利益制約手段建立一種守信用、講信譽、重信義的內在動力機制，增強建設市場主體自我約束和自我監督的能力，建立優勝劣汰的市場機制。

　　2.完善政府和業主管理監督工程建設、工程質量的方式。用市場經濟的辦法規範工程建設中各方主體的行為，形成有效的調控機制和保障體系；用信用保證辦法實現工程建設主體之間的聯繫，形成一種連帶責任鏈；保證參與工程建設各方的正當權益，健全和完善一個開放的、具有競爭力的建設市場，促進招投標體系和質量保證體系健康、平衡地運行。

　　3.產生綜合效益。通過精心組織、管理，可以促使當事人提高自身素質和管理水平，註重自身信譽，提高工程質量。有利於解決目前大量存在的工程質量低劣和工程款拖欠的問題，實現經濟、社會、環境三個效益的統一。

　　在我國，工程保證擔保制度處於初建階段，然而對於建設市場改革來說，確是一項有效的重要的措施。2000年全國建設工作會議已把實行工程保證擔保制度作為“十五”期間的一項重點工作，要求在“十五”期間有重大進展。目前，我國許多省市都在積極地進行相關的立法工作，在未來幾年內，工程保證擔保制度將會有一個廣泛、迅速的發展。