工程保证担保

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　　工程保证担保是一种经济合同的担保，是经济合同当事人为了保证经济合同的切实履行，经过协商一致而采取的促使一方履行义务，满足他方权利实现的一种法律手段。工程保证担保采用市场经济的手段，引入保证人作为第三方对建设工程中一系列合同的履行进行监管并承担相应的责任，是一种促使参与工程建设各方守信履约的风险管理机制。该项制度以经济责任链条建立起保证人与建设市场主体之间的责任关系，能够有效地维护建设市场秩序，保障工程建设的顺利完成。

　　建设工程是一项多主体参与的系统工程，如业主、设计单位、监理单位、承包商、分包商、材料设备供应商等。一个工程中要签订许多种合同。每一个参与主体对合同的履行和工作质量都与最终建筑产品及其质量相关。为了保证各种建设工程合同的顺利履行，工程担保也有许多不同的品种。

　　在国际上，合同管理是工程建设项目管理的灵魂，在采用标准合同文件的工程建设项目中实行工程保证担保制度已经成为一种惯例做法。《世界银行贷款项目招标文件范本》、国际咨询工程师联合会FIDIC《土木工程施工合同条件》、英国土木工程师协会ICE《新工程合同条件(NEC)》、美国建筑师协会AIA《建筑工程标准合同》等对于工程担保均进行了具体的规定。

　　我国作为世界上最大的发展中国家，在建设社会主义市场经济的过程中应当借鉴世界各国尤其是西方发达国家的先进经验，引进和吸收先进的法律制度。工程保证担保制度一百多年的发展历程，已经证明它对规范建筑市场、防范建筑风险特别是质量风险、降低建筑业的社会成本等方面都有十分重要和不可替代的作用。引进并建立符合中国国情的工程保证担保制度是完善我国建筑市场法制建设的重要举措，也是我国建筑业和保证担保业在我国加入世贸组织后参与国际竞争以及与世界接轨的必然要求。

　　工程保证担保一般主要有以下四种：

　　（1）投标保证担保：投标过程中，保证投标人有能力和资格按照竞标价签定合同，完成工程项目，并能够提供业主要求的履约和付款保证担保。如果承包商在投标有效期内退出投标或中标后不签定工程合同，担保人将负责偿付业主的损失。

　　（2）履约保证担保：保证承包商能够按照合同履约，使业主避免由于承包商违约，不能按合同约定的条款完成承包的工程而遭受经济损失。如果承包商不能按合同要求完成工程且业主并无违约行为，担保人可以向承包商提供资金上的支持或技术上的服务，避免工程失败的恶果。担保人也可以将剩余的工程转给其他承包商去完成，并弥补差价。如果以上手段均不能奏效，担保人则将以现金形式偿补业主的损失。履约保证担保应保证承包商100%地履行合同，而保证的金额，根据世行文件规定，银行保函开具的保证金额为合同价的15%，由保证担保公司担保书开具的金额为合同价的30%.

　　在美国，由于承包商违约，保证担保方出面使工程按合同正常进行的例子很多。有某受雇为当地政府兴建一座市政建筑的承包商在该工程的75%已完工时宣布放弃该项目的承建。由于承包商违约，业主要求保证担保公司安排工程的竣工。保证公司为了履行其义务并使损失最小化，自行出资雇佣了一名建筑施工管理顾问。由于该工程如不能在冬天来临前竣工，建筑物将遭受极大的破坏，因为建筑物已完工的部分既无暖气又无保温设备，保证人与其管理顾问通过实地考察，分析了所有可行方案后，保证担保公司决定用原来的分包商和供货商加快完成该工程，因为他们已经熟悉这项工程。共有28个分包商和12个专门供货商参与了这项工程。保证担保公司雇佣了一名专业监督员对施工现场进行每周一次的实地考察，并把结果报告给保证人和建筑管理顾问。此外，保证人还说服了项目业主向分包商和供货商支付工程款和货款，以促使工程早日竣工。自分包商返回工地施工四周后，该工程即竣工，部分建筑投入了使用。产权证书四周后发给了项目业主。该项工程得以继续承建直至竣工，都有赖于保证担保公司出面对局势所作出的正确评估和决策。

　　（3）付款保证担保

　　1）承包商付款保证担保

　　付款保证担保的目的是保证业主（承包商）根据合同向承包商（分包商、材料商）支付全部款项。美国的“米勒法案”（1935）是要求对政府建筑工程项目进行付款保证担保的法律。它要求承建政府工程的承包商开出一份独立的付款保函，开出这些保证担保的保证担保公司必须是财政部名单上所列有的保证担保公司，该名单由美国财政部每年公布一次。当合同价在100万美元以内时，付款保证金额是合同总价的50%，合同总价在100～500万美元之间的，付款保证金额为合同总价的40%；超过500万美元的合同，保证金额为250万美元。“米勒法案”的付款保证担保保护同总承包商有直接合同关系的分包商和材料供应商的利益，这些人叫做第一位债权人，同分包商有合同关系的下一层分包商和材料供应商叫做第二位债权人。

　　该法案规定，同总承包商有直接合同关系的分包商或材料供应商在提出控诉前无须向总承包商发出通知。如果作为第二位债权人的分包商或材料商提出索赔，要在权利人最后一次提供劳动力或材料后的90天之内向总承包商发出通知。付款保证进行索赔的最后一个环节是法律诉讼。无论是第一位债权人还是第二位债权人必须在最后一次提供劳动力或材料之日90天以后，一年之内提起诉讼。“米勒法案”通过立法强制性的保证担保充分保护了劳动力和材料供应商的利益，颇值得我国充分借鉴。

　　2）业主付款保证担保

　　“米勒法案”保证了劳动力和材料供应商的利益，使项目业主（该法案保护的是联邦政府项目）避免可能由此引起的法律纠纷和管理上的巨大负担。然而从我国的国情出发，由于资金不到位的业主众多，造成业主拖欠工程款现象严重。因此，承包商也应向项目业主取得“业主付款保证担保”，保证业主根据合同向承包商支付全部款项。业主付款保证担保实质是业主的履约保证担保，应当同承包商履约保证担保对等实行。保证担保方将对业主的资信状况进行严格的审查，以确保工程费用的到位，业主保证担保可以采用保证担保公司保证担保书或银行保函的方式。

　　业主付款保证担保可以先在非政府投资的工程项目，即房地产开发商开发项目、三资项目和私人投资项目上推行。政府投资的工程项目，也应该严格按照市场规则运行，充分打足建设资金，不能随意拖欠工程款，侵害企业的利益。

　　早在二千多年以前，地中海地区一位名叫赫多私斯（HERDOTUS）的历史学家，就提出了在合同本中加入保证条款的概念，这也是最早在正式文本中提出保证概念。随着社会的发展和进步，以个人身份为其他人的责任、义务或债务而向权利人方担保的事例非常普遍。但这类个人担保有很大的弊端，往往会因为保证人的意外亡故，或保证人无力履行担保义务，或其他原因而使承诺落空，从而给权利人造成灾难性的后果。

　　为解决个人担保中存在的严重不足和局限性，规范建筑市场，1894年，美国联邦政府正式认同了公共保证担保制度，即以专业保证担保公司取代个人担保。同年，美国国会通过了“米勒法案”的前身——“赫德法案”，该法案要求，为降低工程风险，所有公共工程必须得到保证担保。

　　随着工商业的迅猛发展，商业交易的复杂程度日益提高，对保证担保业的需求亦水涨船高，这样，保证担保业生存与发展的基础便形成了。 与此同时，美国学术界也一直对工程保证担保业存在的机制、发展趋势的学术研究、保证担保业的收费标准和费率计算方法等方面加以研究，并最终确立了相关标准，从而使工程保证担保业的行为规范化、制度化，并使得保证担保公司通过提供保证担保服务而获利并生存发展下去。

　　1908年，美国保证担保业联合会正式成立，它标志着保证担保业有了自己的行业协会，能相互进行业务交流，并开始统一收费标准。1909年，托尔保费制定局成立，直到1947年。该局一直为美国保证担保业联合会会员公司制定费率，后来该局并入美国保证业联合会。美国是全世界最早也是最大的保证担保市场，从1894年联邦公共工程运做保证担保，已经有100多年的历史。在全世界35亿美元的保证费收入中，美国占60%以上，可见美国工程保证担保应用之广泛。

　　国际土木工程界的“宪法”——《土木工程施工合同条件》（FIDIC条款）的制定者，也就是国际咨询工程师联合会，在《土木工程施工合同条件应用指南》（1989年版）中指出：持有保证担保书的业主不能要求保证担保人支付一笔金额——业主只能要求完成合同。换而言之，如果出现委托保证担保人（承包商）违约，保证担保人不是赔偿一笔钱，而是必须首先按照合同规定的质量、工期、造价等各项条件履约，而不是简单地赔一笔款，从而更大程度地、更全面地保护了受益人（业主）的利益，因为业主花钱买的是工程产品，而不是耗费大量精力后买回赔款。这也是在美国工程保证担保的保函一般由专业化的保证担保公司出具而并非是保险公司等机构出具的原因所在。

　　美国对保证担保有严格的法律规定，在美国境内从事保证担保业务的公司，必须经美国财政部评估、批准，且每年都要进行复核验收，并于7月1日公布合格者名单，业内称T名单。此外，在各个州进行保证担保业务，还必须经所在州政府的批准。根据美国财政部发布的资料，截止到1999年12月23日，T名单上列有301家担保公司，资格有效期自1999年7月1 日至2000年7月1日；各担保公司单笔合同担保的最高限额从14.2亿美元到16.6万美元不等，这个单笔最高限额是根据保证担保公司的法定公积的10%限定的，超过限额的项目，必须由T名单内的保证担保公司联合担保或由再保险商再保险。

　　目前，在美国从事工程保证担保业务的专业保证担保公司、保险公司中，单笔最高限额在10亿美元以上的有两家，1亿美元以上的有29家，1000万美元以上的有110家，100万美元以上的有128家，100万美元以下的有32家。根据美国的法律，禁止银行从事保证担保业务。

　　实行工程保证担保的社会效益和经济效益主要在于：

　　1.建立信用机制。重合同，守信用，守信受益，失信受罚，利用信用保证和利益制约手段建立一种守信用、讲信誉、重信义的内在动力机制，增强建设市场主体自我约束和自我监督的能力，建立优胜劣汰的市场机制。

　　2.完善政府和业主管理监督工程建设、工程质量的方式。用市场经济的办法规范工程建设中各方主体的行为，形成有效的调控机制和保障体系；用信用保证办法实现工程建设主体之间的联系，形成一种连带责任链；保证参与工程建设各方的正当权益，健全和完善一个开放的、具有竞争力的建设市场，促进招投标体系和质量保证体系健康、平衡地运行。

　　3.产生综合效益。通过精心组织、管理，可以促使当事人提高自身素质和管理水平，注重自身信誉，提高工程质量。有利于解决目前大量存在的工程质量低劣和工程款拖欠的问题，实现经济、社会、环境三个效益的统一。

　　在我国，工程保证担保制度处于初建阶段，然而对于建设市场改革来说，确是一项有效的重要的措施。2000年全国建设工作会议已把实行工程保证担保制度作为“十五”期间的一项重点工作，要求在“十五”期间有重大进展。目前，我国许多省市都在积极地进行相关的立法工作，在未来几年内，工程保证担保制度将会有一个广泛、迅速的发展。