境外務工人員

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

　　境外務工人員是指通過對外勞務合作赴境外工作的中國公民,分為外派勞務人員和境外就業人員。

　　(一)對外勞務的立法嚴重滯後

　　中國至今尚未有一部關於對外勞務的專門法律法規、相關的行政規章是以商務部、國家工商行政管理總局令形式頒佈的《對外勞務合作經營資格管理辦法》和勞動和社會保障部、公安部、國家工商行政管理局令頒佈的《境外就業中介管理規定》。雖說由商務部擬定了《對外勞務合作管理條例(征求意見稿)》正處在征求意見和修改完善階段，但至今尚未頒佈。

　　(二)對外勞務經營秩序較為混亂

　　隨著對外勞務合作業務量的快速遞增，隨之而至的問題應運而生，主要表現在：

　　1．缺乏調查、盲目外派或競價壓價、自相殘殺。一些對外勞務合作企業急功近利，輕信外方或中介商所言，未作深入細緻調查，草率簽約外派造成務工人員出境後無工可勞。對於國際勞務市場上較好的勞務項目，中國公司往往一擁而上，競相壓價、低價競爭，致使鷸蚌相爭、外商得利，直接壓制了勞務價格和企業的利潤空間，嚴重削弱了中國企業的整體競爭能力，損害了務工人員的利益。

　　2．外派勞務“亂象”侵害務工人員的權益。一是非法中介誇大境外勞務項目的收益弓1誘務工人員上當，賺取高額中介費甚至剋扣務工人員工資。二是一些社會中介冒充對外勞務合作企業欺騙務工人員。三是某些對外勞務合作企業與社會中介勾結，將對外勞務合作資格對外承包，承包人利用經營資格的優勢謀取利益，中外中介利用勞務指標騙取利潤。四是社會中介為規避法律責任，利用合同“下套”設“陷井”等手法損害務工人員利益，一旦在境外發生勞資糾紛或侵害事件，其合法權益難以保障。

　　(三)勞務糾紛頻發，導致境外勞務人員權益受損

　　由於境外雇主、外派企業或勞務人員中的一方不能遵守相關法律法規或合同約定，導致境外務工人員權益受損，如一些務工人員出境後“無勞可務”，或沒有合法的工作簽證，或工作環境和待遇與合同不符，工資待遇遭受歧視，工資不能兌現。或務工人員患病、工傷後被無故解雇，遣返回國。歸國後又享受不到國內的醫療保險和就業保障，彰顯保障制度的缺失。再加上務工人員多是一些農民、下崗職工，信息渠道窄，自身維權和法律意識不強，對勞務合作的政策、法律知之甚少，對勞務輸入國相關法律更是一無所知，又加上語言障礙，權益受侵害後不知道如何獲得求助和維權，最終導致權益受損。

　　(四)權益受損的原因導致境外務工人員權益受損的原因有多方面，有境外雇主，勞務人員自身或對外勞務合作企業的原因：有種族、語言、風俗習慣、價值觀念、宗教信仰等因素；有管理制度，保障制度缺失等問題。歸納起來主要有：境外雇主的無良：東道國對勞務人員的歧視：國內對外勞務體制不健全：政府的管理和支持體系不到位：勞務合作企業惡性競爭：國內相應保障體系缺失：勞務人員的素質尚難適應國際市場的需要等。

　　國內理論界和實務界，對《外派勞務合同》糾紛案的類型、性質、法律適用也存有不同看法。由於對外勞務合作中法律關係比較複雜，涉及到三方主體，三種契約和三種法律關係，從而形成了對外勞務合作企業、勞務人員、境外雇主之間複雜的三角關係。

　　對於《外派勞務合同》究竟是外貿中介還是勞務派遣，應當適用《外貿法》、《合同法》，還是《勞動合同法》各抒已見、見仁見智。各地法院和仲裁機構作出的裁決也不盡相同，有作為外貿居間合同認定，適用《合同法》裁判的：也有作為勞務派遣，適用《勞動合同法》處理的。由於判斷尺度不一致，最終導致勞務人員利益受損。

　　第一，為保護境外務工人員的合法權益，促進對外勞務合作穩定、規範、健康的發展，國家應當在法規層面儘快促使《對外勞務合作管理條例》頒佈。落實對實施的監督，對違法懲處等方面的配套，使得管理缺位和越位的現象得以糾正。通過法規的頒佈和實施，使對外勞務工作納入法制軌道。

　　第二，提醒欲赴境外務工的人員註意的幾個問題：一是要警惕境外勞務廣告誇大勞務項『1的收益。因此，在簽訂合同時一定要將承諾寫入合同中。二是在簽訂合同一定要找具有外派勞務經營資格或境外就業服務經營資格的企業，否則就可能受騙。三是要認真簽訂《外派勞務合同》和《雇佣合同》。赴境外務工一定要與對外勞務合作企業簽訂《外派勞務合同》，出國後與雇主簽訂《雇佣合同》要認真查看兩個合同是否一致，特別對工作地點和崗位：工作期限和生活條件：工資和福利待遇及支付方式；工作時間和休息休假：勞動保護、勞動條件和職業危害防護：保險；合同期內的合法務工許可；境外糾紛和突發事件的處理等內容應在合同中予以明確：四是要辦妥務工簽證和工作准證，務工簽證是簽發給境外從事勞務活動的申請人，一般為長期簽證。到國外後，要督促雇主辦理工作准證，工作准證有短期、長期之分。五是赴境外要進行相應的適應性培訓，瞭解務工所在國的生活、風俗習慣、宗教信仰及相關法律法規。六是要敢於依法維權。發生損害事件，首先是突破境外雇主的隔離，與我國駐外使領館取得聯繫，取得領事保護。其次充分利用當地社會媒體和維權組織，加強外部的監督力度，依法維護自身權益。

　　第三，迄今國際間或國際勞工組織尚無關於外派勞工傷亡事故處理，操作性較強的國際公約、協定、原則或規範。各國法律和法規，關於社會保險的設立、參加、支付等都存在很大差異，特別是有關工傷事故的界定，處理規則及以及賠償標準等相差甚遠，很難達成統一的協定。國際勞工組織分別於1949年1975年通過了《移民就業公約(第97號公約》和《移民工人建議書(第15l號建議書》，只是原則性規定了公約批准國有義務採取行動，在社會保障方面，對外來務工人員實行準國民待遇，至於具體的保障、救護等事項，兩個公約都沒有明確的規定。我國目前尚沒有釗‘對境外因工傷亡預防和患病處理的法律和法規。境外務工人員患病或發生因工傷亡事戰的，一股是根據雇佣合同及相應的外派勞務合作合同進行處理，出現工傷事故則只能遵循所在國的法律法規辦理。目前較常見的做法是，通過對外勞務合作企業與境外雇主簽訂雇佣合同，將醫療保險和意外傷害保險納入其中。此外參加商業保險也是一種途徑。近來國內十大保險公司和全球著名再保險、救援公司推出了一款保險產品“境外工程人員意外傷害和醫療救援服務保險。”將傳統保險產品不保的戰爭、綁架、海盜、暴亂、恐怖襲擊、猝死、突發性疾病和職業病納入保障範圍。另外其他的保險產品還有“雇主責任險”、“出境人員意外傷害險”和“境外緊急救援意外傷害保險“等險種。

　　再則，有必要建立和完善境外務工人員歸國保障制度，以解除務工人員的後顧之憂。

　　第四，規範對外勞務合作的法律適用。我國的對外勞務合作是通過對外勞務合作企業，境外雇主和外派勞務人員三方簽約實現的，勞務人員出境前，對外勞務合作企業不但要根據與境外雇主簽訂的《外派勞務合作合同》與勞務人員簽訂《外派勞務合同》，而且要協助勞務人員與境外雇主簽訂《雇佣合同》或《勞動合同》，且上述合同中的主要條款內容應與《外派勞務合作合同》保持一致。由此可見，三份合同的主體不同，但主要條款和內容則保持一致，形成了條款內容基本相同的三種合同關係：即對外勞務合作企業與境外雇主的合同關係：對外勞務合作企業與外派勞務人員的外派勞務關係(外貿中介關係)：境外雇主與外派勞務人員雇佣關係(勞動關係)。由於對外勞務的勞動義務履行地在境外，勞務人員的權利義務就不只受到國內法的調整，還要受到勞務輸入國法的調整。它與《勞動合同法》規定的勞務派遣有著質的區別：)(1)法律關係性質不同：(2)法律適用不同：(3)主體資格要求不同：(4)合同內容不同：(5)責任承擔不同：(6)訴訟地位不同：(7)訴訟程式不同。而勞務派遣的最最著特點就是勞動力的雇佣與使用相分離，形成了“有關係沒勞動，有勞動沒關係”的特殊形態。由於境外雇主與外派勞務人員訂立雇佣合同或勞動合同直接形成雇佣勞動關係，按照立法中確立的勞動關係“一重”說，直接排除與勞務合作企業的勞務派遣關係。因此，對外勞務合作企業與外派勞務人員形成的是外派勞務法律關係，與境外雇主形成是雇佣勞動關係。對外勞務合作的法律性質是國際服務貿易，勞務人員與對外勞務合作企業間的糾紛適用《外貿法》、《公司法》及相關行政規章和國際間的條約等法律法規，而不能適用《勞動合同法》調整，勞務人員與境外雇主之間的糾紛則適用行為履行地法律。