境外务工人员

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　　境外务工人员是指通过对外劳务合作赴境外工作的中国公民,分为外派劳务人员和境外就业人员。

　　(一)对外劳务的立法严重滞后

　　中国至今尚未有一部关于对外劳务的专门法律法规、相关的行政规章是以商务部、国家工商行政管理总局令形式颁布的《对外劳务合作经营资格管理办法》和劳动和社会保障部、公安部、国家工商行政管理局令颁布的《境外就业中介管理规定》。虽说由商务部拟定了《对外劳务合作管理条例(征求意见稿)》正处在征求意见和修改完善阶段，但至今尚未颁布。

　　(二)对外劳务经营秩序较为混乱

　　随着对外劳务合作业务量的快速递增，随之而至的问题应运而生，主要表现在：

　　1．缺乏调查、盲目外派或竞价压价、自相残杀。一些对外劳务合作企业急功近利，轻信外方或中介商所言，未作深入细致调查，草率签约外派造成务工人员出境后无工可劳。对于国际劳务市场上较好的劳务项目，中国公司往往一拥而上，竞相压价、低价竞争，致使鹬蚌相争、外商得利，直接压制了劳务价格和企业的利润空间，严重削弱了中国企业的整体竞争能力，损害了务工人员的利益。

　　2．外派劳务“乱象”侵害务工人员的权益。一是非法中介夸大境外劳务项目的收益弓1诱务工人员上当，赚取高额中介费甚至克扣务工人员工资。二是一些社会中介冒充对外劳务合作企业欺骗务工人员。三是某些对外劳务合作企业与社会中介勾结，将对外劳务合作资格对外承包，承包人利用经营资格的优势谋取利益，中外中介利用劳务指标骗取利润。四是社会中介为规避法律责任，利用合同“下套”设“陷井”等手法损害务工人员利益，一旦在境外发生劳资纠纷或侵害事件，其合法权益难以保障。

　　(三)劳务纠纷频发，导致境外劳务人员权益受损

　　由于境外雇主、外派企业或劳务人员中的一方不能遵守相关法律法规或合同约定，导致境外务工人员权益受损，如一些务工人员出境后“无劳可务”，或没有合法的工作签证，或工作环境和待遇与合同不符，工资待遇遭受歧视，工资不能兑现。或务工人员患病、工伤后被无故解雇，遣返回国。归国后又享受不到国内的医疗保险和就业保障，彰显保障制度的缺失。再加上务工人员多是一些农民、下岗职工，信息渠道窄，自身维权和法律意识不强，对劳务合作的政策、法律知之甚少，对劳务输入国相关法律更是一无所知，又加上语言障碍，权益受侵害后不知道如何获得求助和维权，最终导致权益受损。

　　(四)权益受损的原因导致境外务工人员权益受损的原因有多方面，有境外雇主，劳务人员自身或对外劳务合作企业的原因：有种族、语言、风俗习惯、价值观念、宗教信仰等因素；有管理制度，保障制度缺失等问题。归纳起来主要有：境外雇主的无良：东道国对劳务人员的歧视：国内对外劳务体制不健全：政府的管理和支持体系不到位：劳务合作企业恶性竞争：国内相应保障体系缺失：劳务人员的素质尚难适应国际市场的需要等。

　　国内理论界和实务界，对《外派劳务合同》纠纷案的类型、性质、法律适用也存有不同看法。由于对外劳务合作中法律关系比较复杂，涉及到三方主体，三种契约和三种法律关系，从而形成了对外劳务合作企业、劳务人员、境外雇主之间复杂的三角关系。

　　对于《外派劳务合同》究竟是外贸中介还是劳务派遣，应当适用《外贸法》、《合同法》，还是《劳动合同法》各抒已见、见仁见智。各地法院和仲裁机构作出的裁决也不尽相同，有作为外贸居间合同认定，适用《合同法》裁判的：也有作为劳务派遣，适用《劳动合同法》处理的。由于判断尺度不一致，最终导致劳务人员利益受损。

　　第一，为保护境外务工人员的合法权益，促进对外劳务合作稳定、规范、健康的发展，国家应当在法规层面尽快促使《对外劳务合作管理条例》颁布。落实对实施的监督，对违法惩处等方面的配套，使得管理缺位和越位的现象得以纠正。通过法规的颁布和实施，使对外劳务工作纳入法制轨道。

　　第二，提醒欲赴境外务工的人员注意的几个问题：一是要警惕境外劳务广告夸大劳务项『1的收益。因此，在签订合同时一定要将承诺写入合同中。二是在签订合同一定要找具有外派劳务经营资格或境外就业服务经营资格的企业，否则就可能受骗。三是要认真签订《外派劳务合同》和《雇佣合同》。赴境外务工一定要与对外劳务合作企业签订《外派劳务合同》，出国后与雇主签订《雇佣合同》要认真查看两个合同是否一致，特别对工作地点和岗位：工作期限和生活条件：工资和福利待遇及支付方式；工作时间和休息休假：劳动保护、劳动条件和职业危害防护：保险；合同期内的合法务工许可；境外纠纷和突发事件的处理等内容应在合同中予以明确：四是要办妥务工签证和工作准证，务工签证是签发给境外从事劳务活动的申请人，一般为长期签证。到国外后，要督促雇主办理工作准证，工作准证有短期、长期之分。五是赴境外要进行相应的适应性培训，了解务工所在国的生活、风俗习惯、宗教信仰及相关法律法规。六是要敢于依法维权。发生损害事件，首先是突破境外雇主的隔离，与我国驻外使领馆取得联系，取得领事保护。其次充分利用当地社会媒体和维权组织，加强外部的监督力度，依法维护自身权益。

　　第三，迄今国际间或国际劳工组织尚无关于外派劳工伤亡事故处理，操作性较强的国际公约、协定、原则或规范。各国法律和法规，关于社会保险的设立、参加、支付等都存在很大差异，特别是有关工伤事故的界定，处理规则及以及赔偿标准等相差甚远，很难达成统一的协定。国际劳工组织分别于1949年1975年通过了《移民就业公约(第97号公约》和《移民工人建议书(第15l号建议书》，只是原则性规定了公约批准国有义务采取行动，在社会保障方面，对外来务工人员实行准国民待遇，至于具体的保障、救护等事项，两个公约都没有明确的规定。我国目前尚没有钊‘对境外因工伤亡预防和患病处理的法律和法规。境外务工人员患病或发生因工伤亡事战的，一股是根据雇佣合同及相应的外派劳务合作合同进行处理，出现工伤事故则只能遵循所在国的法律法规办理。目前较常见的做法是，通过对外劳务合作企业与境外雇主签订雇佣合同，将医疗保险和意外伤害保险纳入其中。此外参加商业保险也是一种途径。近来国内十大保险公司和全球著名再保险、救援公司推出了一款保险产品“境外工程人员意外伤害和医疗救援服务保险。”将传统保险产品不保的战争、绑架、海盗、暴乱、恐怖袭击、猝死、突发性疾病和职业病纳入保障范围。另外其他的保险产品还有“雇主责任险”、“出境人员意外伤害险”和“境外紧急救援意外伤害保险“等险种。

　　再则，有必要建立和完善境外务工人员归国保障制度，以解除务工人员的后顾之忧。

　　第四，规范对外劳务合作的法律适用。我国的对外劳务合作是通过对外劳务合作企业，境外雇主和外派劳务人员三方签约实现的，劳务人员出境前，对外劳务合作企业不但要根据与境外雇主签订的《外派劳务合作合同》与劳务人员签订《外派劳务合同》，而且要协助劳务人员与境外雇主签订《雇佣合同》或《劳动合同》，且上述合同中的主要条款内容应与《外派劳务合作合同》保持一致。由此可见，三份合同的主体不同，但主要条款和内容则保持一致，形成了条款内容基本相同的三种合同关系：即对外劳务合作企业与境外雇主的合同关系：对外劳务合作企业与外派劳务人员的外派劳务关系(外贸中介关系)：境外雇主与外派劳务人员雇佣关系(劳动关系)。由于对外劳务的劳动义务履行地在境外，劳务人员的权利义务就不只受到国内法的调整，还要受到劳务输入国法的调整。它与《劳动合同法》规定的劳务派遣有着质的区别：)(1)法律关系性质不同：(2)法律适用不同：(3)主体资格要求不同：(4)合同内容不同：(5)责任承担不同：(6)诉讼地位不同：(7)诉讼程序不同。而劳务派遣的最最著特点就是劳动力的雇佣与使用相分离，形成了“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。由于境外雇主与外派劳务人员订立雇佣合同或劳动合同直接形成雇佣劳动关系，按照立法中确立的劳动关系“一重”说，直接排除与劳务合作企业的劳务派遣关系。因此，对外劳务合作企业与外派劳务人员形成的是外派劳务法律关系，与境外雇主形成是雇佣劳动关系。对外劳务合作的法律性质是国际服务贸易，劳务人员与对外劳务合作企业间的纠纷适用《外贸法》、《公司法》及相关行政规章和国际间的条约等法律法规，而不能适用《劳动合同法》调整，劳务人员与境外雇主之间的纠纷则适用行为履行地法律。