共同抵押

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共同抵押（Common mortgage）

　　共同抵押又稱總括抵押或連帶抵押。為擔保同一債權，在數個不動產或不動產物權上設定抵押權的特殊抵押形式。共同抵押不是數個抵押權的單純結合，而是基於擔保同一債權，為同一目的而於數個不動產或不動產物權上設立。故其權利為複數抵押權，債權人因任何一個抵押權受到清償時，其他抵押權即因目的達到而滅失。共同抵押中數個抵押權與一個被擔保債權的關係類似連帶債務。其優點在於當其中一個不動產的價格下跌或遭到滅失時，仍可以其他不動產清償全部債務。

　　債權人可以選擇就一個不動產或數個不動產、或依次就各不動產實現其抵押權。但連帶債務中負擔共同責任的是債務人，而在共同抵押中則是抵押不動產。前者為人的連帶，後者為物的連帶。兩者是不同的制度。共同抵押一旦設立，即在當事人之間產生一定的權利義務關係。如當事人未限定各個不動產所負擔的金額，則抵押權人得就各個不動產賣得價金受償全都或一部分債權。抵押權人就自己債權受償有兩種情況：一是就抵押不動產全部同時實行；二是就各抵押不動產順次實行。所依順序一般任共同抵押權人自由選定。共同抵押權的金額範圍，一般以各抵押物金額為限，但當事人另有約定時，則應以契約限定的各不動產所負擔的金額為限。

　　關於共同抵押合同的實質要件主要有：

　　（一）共同抵押物。能設定共同抵押的標的物不限於不動產，而且不限於債務人或同一抵押人所有的物，也不限於同一種類的物。即數個抵押物可以是由債務人提供，也可以由第三人提供，還可以是債務人和第三人共同提供。無論是動產、不動產或是不動產用益物權，只要是法律規定可以抵押的標的物均適合設定共同抵押。並且共同抵押既可以同時設定，也可以追加設定；

　　（二）公示。共同抵押的設定根據登記而公示。共同抵押的登記與一般抵押相比是為顯示共同抵押的，所以該登記應該附上共同抵押物的目錄。

　　（三）共同抵押的性質。分為創設式的共同抵押和轉變式共同抵押兩種：

　　1.創設的共同抵押是設定抵押權之初即為共同抵押。數個標的物設定共同抵押時，如數個標的物的登記機關不同，則應辦理數個登記；如管轄機關相同，則只辦理一個登記。另外，如果數個標的物的所有人相同，則只訂立一個合同；如不同，亦訂立數個合同，並應附上共同抵押的目錄。

　　2.轉變的共同抵押，指的是原本非共同抵押，但因標的物的分割而轉變為共同抵押。標的物由共有而分割為分別所有，此時應在登記簿上記載，與某物成立共同抵押。標的物分割後，即轉變為共同抵押，兩物之上也分別成立抵押權。另外，本來是不同所有人的標的物合併為一人所有，是否成立共同抵押？兩標的物合併為一人所有，抵押權人存在於原來的位置。此時原兩標的物的抵押權，如果不是擔保同一債權，當然不能變成共同抵押權，如果原為擔保同一債權，則其共同抵押的性質不變。

　　共同抵押的類型，可依不同的標準作出不同的分類：

　　（1）按共同抵押中，各當事人是否就各抵押物所擔保的債權份額作了約定，共同抵押可分為按份共同抵押與連帶共同抵押。

　　按份共同抵押是指每個抵押物限定了所擔保的債權金額，債權人只能就各個抵押物賣得價金分別就其應負擔的金額受償。在按份共同抵押中，每個抵押物對同一債權是分別擔保，因此不是真正的共同抵押。

　　連帶共同抵押是指未限定每個抵押物所擔保的債權金額，債權人可以任意就其中一個或幾個抵押物的賣得價金受償，即每個抵押物均擔保債權的全部。連帶共同抵押保證了抵押權人債權的清償，對抵押權人較為有利。正因為如此，有學者將共同抵押稱之為連帶抵押。但連帶抵押與連帶債務有明顯差異。儘管共同抵押的數個抵押物對於所擔保的債權各負全部擔保責任而與連帶債務頗為相似，但二者終為不同的法律制度。連帶債務為“人”的連帶，屬債的關係範疇，負連帶債務的人為債務人；而共同抵押為“物”的連帶，屬物權關係的範疇。負連帶責任之物，不以債務人所有或有處分權為限，即使第三人之物，也可以為共同抵押標的物。

　　（2）按抵押財產的歸屬區分，共同抵押可分為，抵押財產同屬於一人的共同抵押、抵押財產分屬於多人的共同抵押。

　　抵押財產同屬一人的共同抵押，是指一人對供抵押的數項抵押財產享有所有權或處分權的共同抵押。這裡的一人既可以是債務人，也可以是債務人以外的第三人。前者如：債務人甲以其價值200萬元的房產與價值400萬元的土地使用權抵押給其債權人乙擔保500萬元債務的清償。如果前述房產與土地使用權是由第三人丙提供的，則構成抵押財產同屬第三人的共同抵押。所謂數抵押財產同屬一人，是指抵押人對這數項抵押財產均享有所有權或處分權。

　　抵押財產分屬多人的共同抵押，是指供抵押的數項財產分別歸屬於不同的人，即多人對數項抵押財產分別享有所有權或處分權。可分為兩種情況，一是某項或某幾項抵押財產屬於債務人，其他抵押財產屬於第三人，如，甲向乙借款1000萬元，甲以其分別登記的二處房屋提供抵押擔保全部債務的清償；第三人丙則以其價值500萬元的廠房抵押給乙，擔保全部1000萬元債權。二是供抵押的多項抵押財產均屬債務人以外的第三人，例如債權人A對債務人B享100萬元的債權，第三人C以其價值40萬元的房產，第三人D以其價值20萬元的汽車，第三人E以其價值 70萬元的房產共同抵押給A，以擔保其全部100萬元債權的受償。

　　數項抵押財產同屬第三人時，依當事人對數項抵押財產中各別抵押財產擔保的債權份額是否有約定，有數項財產同屬第三人的按份共同抵押與連帶共同抵押之份。同樣，在數抵押財產分屬不同人的情形，對第三人供抵押的各個抵押財產，所擔保的債權份額是否有約定，也有按份的共同抵押與連帶的共同抵押之分。在按份共同抵押，債權人必須就全部抵押財產換價，對每一財產的換價金額只能在該財產擔保的債權份額範圍內優先受償。

　　對連帶共同抵押，債權人可就共同抵押中的任一或幾項財產換價以滿足其債權。在數項抵押財產分屬於不同人的情形。如果既有債務人提供抵押財產，又有第三人提供抵押的，不管是按份共同抵押還是連帶共同抵押，債權人必須先就債務人提供的抵押財產為換價並受償，如果就債務人供抵押的財產，賣得價金能滿足債權人的全部債權，則其他抵押人的義務即告解除，若不能滿足全部債權，則債權人只能就不能滿足的部分再就其他抵押人的抵押財產的賣得價金受償。

　　共同抵押作為數財產擔保同一債權的特別抵押形式，與一個財產擔保數個債權的抵押形態截然有別，後者仍屬一般的抵押形態，只是在一項財產上成立數個抵押權，分別擔保著數項不同的債權，即所謂的抵押權競存。

　　共同抵押作為在數項財產上成立數個抵押權擔保同一債權，與所謂的財團抵押也不同。財團抵押主要為現代大陸法系各國的立法所規定，是指以企業財產結合體為標的而成立的抵押權，與普通的抵押權是以抵押人的個別財產設定抵押、擔保債權優先受償不同，財團抵押權是將債務人或第三人的各個不動產、動產及財產權利集合成一個財團，而於其上設定的抵押權。財團抵押與共同抵押一樣，也存在眾多不同的財產。其標的既非單純的不動產或動產，亦非單純的財產權利，而是企業所有的不動產、動產及財產權利的整體，該整體在法律上視為一物，因此，財團抵押權為單數的抵押權，這一點與共同抵押權存在於各別財產之上而成立複數個抵押權顯然有別。可見，財團抵押權為物權法一物一權主義之例外。

　　1、共同抵押權人行使抵押權的選擇權

　　共同抵押，如前所述，有按份共同抵押與連帶共同抵押之分。在按份共同抵押情形，由於當事人就各抵押財產所擔保的債權份額有明確約定，因此，抵押權人必須就所有的抵押財產為換價，並且就每一抵押財產所賣得的價金在該項抵押財產所擔保的債權份額範圍內享有優先受償權。此種情形，等同於每一抵押財產分別擔保債權之一部分，嚴格說來，由於其已無連帶，則非真正的共同抵押。

　　例如，甲公司從乙銀行借款1000萬元，甲公司以其價值800萬元的房產抵押給乙擔保其中600萬之債權的清償，丙企業以價值600萬元的土地使用權擔保其中400萬元之債權的清償。乙在行使抵押權時，必須就甲的房產及丙的土地使用權同時為拍賣，假設房產賣得800萬元，土地使用權賣得500萬元，對房產的賣得價金，乙在600萬元範圍內有優先受償權，對土地使用權的賣得價金乙在400 萬元範圍內有優先受償權。此時，乙銀行無選擇權。

但有疑問的是，如果供抵押的某一財產賣得的價金低於該項財產所擔保的債權份額，此時，債權人的債權不能得到全部滿足，應如何辦？如前例中，房產只賣得500萬元或土地使用權只賣得300萬元，在此情形，債權人尚有100萬元的債權不能從抵押財產賣得價金中得到滿足。筆者認為，此問題的解決應區分不同情況作不同對待:

（1） 如果所有供作抵押的財產賣得價金均低於各抵押財產所擔保的債權的份額，對不能從抵押財產賣得價金中滿足的債權，債權人只能按一般債權繼續要求債務人清償；

（2）如果供作抵押的數項財產中只有一項或數項賣得的價金低於該項或該數項抵押財產所擔保的債權份額。如若房產賣得500萬元，土地使用權賣得600萬元，此時，在房產賣得價金所擔保的債權份額中尚有100萬元不能受償，這100萬元債權能自動轉入土地使用權的賣得價金中而優行受償嗎？回答是否定的，考慮到抵押權設定的目的、抵押財產上次序在後的抵押權人的利益以及一般債權人的利益，如果允許將此100萬之債權自動轉入其他抵押財產賣得價金中而優先受償，對這些當事人至為不公。因此，對此100萬債權也只能按無擔保的普通債權要求債務人清償。

　　與按份共同抵押相對的是連帶共同抵押。所謂連帶共同抵押，是指當事人約定各抵押財產不分份額地均擔保全部債權的清償或者當事人未就各抵押財產所擔保的債權份額為約定。前者可稱為約定的連帶共同抵押，後者可稱之為法律推定的連帶共同抵押。由於連帶共同抵押未限定各抵押財產負擔的金額，且未就抵押權執行的順序為約定時，因此，抵押權人得否就其中任一抵押財產賣得之價金，受其全部之清償，或同時就每一抵押財產賣得價金，分別受其債權一部分之清償，亦或各受一部清償時，每一抵押財產應分擔金額之多寡，得否由抵押權人任意確定。

　　2、與物上保證人的關係

　　以債務人以外的第三人的財產設定抵押權的，該第三人稱為物上保證人。物上保證人在抵押法律關係中為抵押人，因此，有關抵押人的權利與義務對物上保證人均有適用。但物上保證人在代債務人清償債務或因抵押權人實行抵押權而喪失抵押財產的，有向債務人追償的權利，是債務人為抵押人時所沒有的權利。

　　物上保證人向債務人追償可以通過兩種方式：一是直接向債務人請求償還；二是在其為債務人清償的範圍內，取得債權人的地位。前者稱為物上保證人的求償權，後者稱為物上保證人的代位權。從一定意義上說，物上保證人代位權是其求償權的一種實現形式，故在不少學術著作中對其並不進行區分，而統稱為物上保證人的求償權或物上保證人的代位求償權。但也有將其區別對待者。物上保證人的求償權與代位權同為物上保證人的救濟權，各國立法例均有類似規定，我國擔保法亦有規定。

　　共同抵押有物上保證人時，一般抵押中物上保證人享有的權利與承擔的義務，在共同抵押中同樣得享有和承擔。

　　3、共同抵押權的處分問題

　　共同抵押權人可以拋棄共同抵押權的全部或部分，這是共同抵押權人對其抵押權享有的處分權，但其拋棄應受某種限制，這些限製表現為抵押權本身性質的限制外，如除抵押權的附從性限制抵押權人將抵押權脫離主債權而單獨轉讓或再設定擔保的限制外，共同抵押權人對其抵押權的全部或部分處分尚有下列限制：

（1）如果共同抵押權人與抵押人就執行抵押權的順序作了約定的，共同抵押權人應按照約定的抵押權實行的順序行使其抵押權，如果共同抵押權人拋棄抵押財產上的抵押權的全部或一部時，其效力不及於後順序的抵押人。

（2）共同抵押中，有債務人提供的抵押擔保的，若共同抵押權人放棄該抵押擔保的，其他抵押人可以請求減輕或免除其擔保責任。因為共同抵押權人放棄債務人提供的抵押擔保，將可能使物上保證人的代位求償權落空，因此，賦予物上保證人以訴的權利請求在共同抵押權人放棄抵押權的範圍內減輕或免除其擔保責任是有必要的。

（3）若共同抵押權所擔保之債權為他人設質時，此時共同抵押權附屬於主債權一併質押於債權人，共同抵押權人拋棄共同抵押權的全部或一部時，會影響到債權設質擔保的效果。因此，應認共同抵押權人拋棄的效力不及於質權人，除非質權人同意。

（4）與抵押財產上順序在後的抵押權人的關係。例如，A的債權3000萬元，債務人的甲財產（價格3000萬元）與乙財產（價格2000萬元）作為擔保A的債權3000萬元而設定共同抵押。甲財產上存在次序在後的抵押權人B的1000萬之債權的抵押權，乙財產上存在順序在後的抵押權人C的800萬元債權的抵押權。若A只就甲財產拍賣價金就能充分滿足其債權而放棄乙財產上的抵押權時，B的代位權將如何行使確是一個值得考慮的問題。

　　共同抵押的作用在於，不僅僅使債權的實現有了充分的保障，而且還能分散抵押物的危險。在各標的物自然毀損、滅失或其他因素導致其價值減少時，也能確保債務的清償，同時在市場運行中使集中多個小型不動產的債務人大規模舉債的行為成了可能。

　　共同抵押作用巨大相應操作較一般抵押複雜，因而法律的明確規範顯得尤為必要。可是在我國現行的物權立法中，顯然缺乏次方面的規定。《擔保法》第34條第2款規定：“抵押人可以將前款所列財產一併抵押。” 通過這一條可以認為我國是允許共同抵押存在的。在2000年9月通過的《最高人民法院關於適用〈擔保法〉若幹問題的解釋》中第75條第2款規定：“同一債權有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或約定不明的，抵押權人可以就其中任一或各個財產行使抵押權。”這是關於共同抵押實現的明確規定，但相對於共同抵押實現中的諸多問題看，這一項規定顯然過於單薄。