霸王條款
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霸王條款（unfair clauses / unfair terms）
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所謂“霸王條款”主要是指一些經營者單方面制定的逃避法定義務、減免自身責任的不平等的格式合同、通知、聲明和店堂公告或者行業慣例等，它大量存在於消費領域，一些公用企業和依法具有獨占地位的經營者，沿襲舊體制下的規定，或僅從行業自身利益出發制定慣例，對消費者權利多方限制，嚴重侵害廣大消費者權益。
“霸王條款”與我國日趨成熟的消費市場格格不入。事實上，“霸王條款”不僅損害消費者權益，也不利於商家自身的長遠發展。如果商家不是更多地考慮提高產品和服務質量，而是把腦筋放在如何限制消費者上，這樣的企業肯定走不了太遠。
要讓“霸王條款”在市場上消失，光靠消費者自身或是消費者協會的力量遠遠不夠。政府相關部門應當切實負起職責，以群眾利益為出發點，依據法律規範商家擬定的各種消費條款，對經批評教育仍不糾正的商家施以經濟、行政處罰，鏟除“霸王條款”生存的土壤，讓消費者花錢花得揚眉吐氣。
早在19世紀格式合同就已經出現在西方的農業和手工業等領域。隨著社會經濟的發展，其運用範圍越來越廣泛。到了20世紀，格式合同已經是合同領域的一個普遍現象，並且深刻地影響著我們的經濟生活。它以其交易的便利性和經濟性適應了現代社會商品經濟高度發達的要求；它廣泛作用於社會經濟生活的方方面面。霸王條款與格式合同是一對孿生兄弟，於是，隨著格式合同的出現，霸王條款也就當然地出現在我們的經濟生活中了。那麼什麼是霸王條款？對此，有學者下了這樣的定義，所謂的霸王條款，主要1）是指一些經營者單方面制定的逃避法定義務，減免自身責任的不平等的格式合同；有學者則認為霸王條款是指生產者或經營者在格式合同中規定的，違反公平，誠信等民法基本原則且損害格式合同相對人的條款。
通知、聲明、告示、店堂告示、行業慣例等大量存在於消費領域，充斥我們的經濟生活。公用企業和依法具有獨占地位的經營者（如銀行，保險，郵政，電信，水電氣等），沿襲舊體制下的規定或僅從自身利益出發制定行業慣例，對消費者利益多方限制，嚴重侵犯消費者的權益，引起廣大消費者的不滿。霸王條款在這些領域里蓬勃地存在著，但它的破壞性是眾人皆知的。消費者對它是“痛而不欲其生”。它在很大程度上干擾與破壞了正常的消費秩序，極大地損害了消費者的合法權益，甚至對國家在消費領域的管理活動造成了極大的阻礙與破壞，使法律對消費者的保護形同虛設。它的破壞性主要表現為：
一、經營者利用霸王條款限制，甚至剝奪消費者的合法權益的行使與取得；
二、經營者利用霸王條款逃避法律對生產者和經營者的嚴格消費責任。
所以，基於霸王條款的破壞性，有學者如此斷言，“20世紀以來，格式條款（格式合同等）的普遍使用威脅到契約正義和交易安全”。
有學者認為，霸王條款之所以長期存在有兩個原因：
一、生產者和經營者處於壟斷地位，消費者別無選擇；
二、信息不對稱，消費者不知道可以選擇什麼。認為要解決這一問題，關鍵是要打破壟斷，而要打破壟斷則必須引入競爭。只要有了充分競爭，消費者就可以對其產品和服務進行自由選擇。在這種情況下誰制定霸王條款，誰就會失去消費者。
一、機會主義者的“本性”是經濟根源。著名經濟學家斯密提出“人人為己”的基本假設，而耶魯大學的威廉森則在這基礎上進一步提出“人人不但自私，而且一有機會就不惜損人而利己”。威廉森把人的這種“本性”稱為機會主義。故從事交易的人，即經濟學家所稱的經濟人，則是機會主義者。並且經濟學家認為在經濟活動中，經濟人是完全理性的。也就是說他們在從事經濟活動的過程中是一定會進行成本—收益的分析。所謂的成本—收益分析是指，市場中的個人在經濟活動中既註重收益又關註成本，或是最大限度地取得收益，或是將所支付的成本降至最低。馬克思也說過，經濟是基礎，經濟決定一切，所以經濟利益也應該決定經濟人的經濟行為。由於市場經濟的存在，市場主體（主要是經營者和消費者）的法律地位是平等的，所以從理論上來說，市場主體之間的交易行為不會是不平等的。但由於經濟人（經營者）都是完全理性人，都是機會主義者，所以都會利用自己擁有的一切有利條件，儘可能地維護自己的利益，甚至不惜以各種手段損害經濟活動相對人的利益。於是，在通過格式合同進行交易的經濟活動中霸王條款就出現了。我們知道格式合同是“預先訂立，未與協商，且其內容是不容更改的”，我們也知道格式合同的制定者或是提供者是市場行為人，是機會主義者，在經濟行為中他總是追求自己交易效益的最大化。基於這一前提，他們在訂立格式合同時，不會不優先考慮自己的利益。在優先考慮自己利益的前提下，難免會損害到行為相對人。
二、基於壟斷形成的強勢地位是關鍵因素。企業的強勢地位主要是基於其壟斷而形成的，並且企業的這種強勢地位也主要是相對於消費者而言的。相對於強大的企業，消費者總是處於弱勢地位。格式合同的製作者或是提供者多是壟斷組織，而這些壟斷組織憑藉其強大的經濟實力和廣泛的社會影響造就了自己的強勢地位。這一強勢地位“使其與一般的消費者之間處於一種形式上平等而實質不平等的地位”。
1）強勢地位使企業壟斷格式合同的制訂與提供成為必然。企業基於其壟斷地位和經濟實力形成了相對於消費者的強勢地位。在利益最大化的前提下，它們總是儘可能地簡化交易環節，降低交易成本；於是，企業就大量地使用格式合同。正是由於企業的強勢地位，才使它壟斷了格式合同的制訂與提供。不論是壟斷企業還是自由競爭企業，他們都可以憑藉自己在市場中的地位，制訂和提供格式合同。於是，基於他們機會主義者的“機會主義”本性，總難免在合同中訂入損人而利己的條款。對此，臺灣民法學家王澤鑒先生有個精辟論述：“契約條款的定型化，可以促進企業的合理經營，降低成本，對於消費者亦屬有利。問題在於企業廠商經常會利用自己優越的經濟地位，訂立有利於自己，不利於消費者的條款”。
2）企業壟斷格式合同的制訂與提供為訂入霸王條款提供必要條件。我們知道，格式合同是企業為了重覆使用而預先制訂，在訂立時未與協商且不容更改的合同。它是生產者或經營者為了方便交易，降低成本而使用的一種合同形式。這決定了格式合同是生產者或經營者獨家制訂和提供的。於是它就完全可以依自己的意志，寫入他認為對自己有利的條款或內容。這其中，有真實披露產品或服務的信息，有隱瞞缺陷的信息，還可能有完全是虛假的信息。對於沒有真實反映產品或服務信息的內容在未來的交易中必然地會損害消費者的利益。但是，主動權在提供方，消費者對此即使有異議，他也只能是滿臉的無奈。所以說，格式合同制訂與提供的壟斷，完全排除了雙方達成合意的可能，因此成了霸王條款產生的必要條件。
3）強勢地位造成信息不對稱，而信息不對稱為訂入霸王條款提供了可能強勢地位的存在，造成經營者與消費者之間地位的懸殊，而這一懸殊，造成了信息的不對稱。通常情況下，生長者和經營者對自己提供的產品或服務具有的特點，優點和缺陷都是非常清楚的。他們在訂立合同條款時，總是有意地強化自己產品的優點和創新之處，同時也總是有意地迴避或隱瞞其產品或服務的不足之處。而對於消費者來說，他只能主要地通過格式合同瞭解產品和服務。當然還可能通過廣告等其他方式，但通過這些“其他方式”獲得的信息與合同所能提供的可以說是沒有什麼差別的；即使能獲得一些關於產品或服務缺陷的信息的話，那也是非常有限的。一句話，強勢地位使消費者不可能全面瞭解經營者提供的產品或服務的真實信息。在這種情況下，消費者很可能把假當真，把次當好，把劣當優。在這種情況下，消費者只能是“待宰的羔羊”，卻永遠也成不了“上帝”。
4）強勢地位使消費者缺乏選擇性。也許有人會說，你的合同內容不公平，不誠信，我幹嗎還要與你交易？我們知道，在沒辦法知悉合同內容不公平，不誠信的情況下，消費者不會拒絕交易。但是即使在明知合同內容有失公平，有失誠信時，消費者在很多情況下也是不可能拒絕交易的。為什麼這樣說呢？首先，我們不能拒絕消費——我們需要衣食住行，我們需要撫養子女，贍養長輩，我們也需要參加社會活動，等等。哪一樣不需要藉助市場交易而得以實現呢？其次，市場不允許我們選擇——不管是在完全壟斷的市場中，還是在完全自由競爭的市場中，或是在壟斷與自由競爭混合的市場中，消費者通常是不可能選擇的，因為在格式合同下的交易，產品和服務通常具有獨占性或乾脆就是同一行業使用的是相同或相類似的格式合同。王澤鑒先生對此問題的論述概括了我們消費者的無奈，他說，“或是由於某種企業具有獨占性或是由於各企業使用類似的契約條款，消費者實際上並無選擇的餘地”。正是基於以上所論述的幾方面的原因，格式合同中霸王條款的存在，甚至在某一時期泛濫就成了必然邏輯。那麼，有沒有可能形成對霸王條款進行必要的規制呢？有哪些規制方式？效果如何？
既然霸王條款是生產者或是經營者以自己的獨立意志在格式合同中規定的，所以減少或是避免霸王條款的出現就轉為對格式合同制定者或提供者行為的規範和制約。故本文將旨在減少或是避免霸王條款的出現而對格式合同制定者或提供者行為的規範和制約界定為霸王條款的規制。至於規制方式，通常認為主要有：消費者自己的“反霸”能力、企業的行業自律、相關組織的監督以及法律規制，但效果各異。下麵分述之：
一、消費者自己的“反霸”能力與商家直接聯繫的是消費者自己。如果消費者自己具有很強的免“霸”能力，就沒有霸王條款的存在了，也就沒有這麼多人深受其害了。可惜的是，絕大多數的消費者在“反霸”方面的能力都比較弱，甚至是相當得弱。究其原因，是消費者法律知識與維權意識不夠；這一點，在廣大農村更是十分地普遍。所以，為了切實地維護自己的權益，我們在接受格式合同之前，一定要咨詢專業法律人士，或是直接請個法律顧問。如果都沒條件的話，至少要自己去找些法律資料來翻翻吧，比如法制日報。這樣，多少可以在一定程度上提高格式合同提供著的機會成本。但在中國，只有極小一部分人具有這種能力。因此，單靠消費者自己“反霸”是根本解決不了問題的。
二、企業的行業自律行業自律是指合同制訂方或同業工會對其使用的格式合同的自行檢查，以防止不當條款的使用。目前，甚至有人提出通過建立誠信體系，培養經營者的誠信意識來防止“霸王條款”的出現。這種想法是令人嚮往的，但現實嗎？我們要知道，人的本性是恆定的。不是有俗語說，“江山易改，本性難移”嗎？尤其是在經濟行為中，人的這種“趨利弊害”的本能，更是“難移”的，因為他總在追求利益的最大化。所以有人說“教育不是最好的辦法”。
三、相關組織的監督主要是中國消費者協會。它是維護消費者權益的組織，以為消費者服務為宗旨。它為消費者做了很多實在而具體的工作。它不時地披露生產者和經營者損害消費者權益的信息；也不時地披露壟斷企業格式合同中的霸王條款。這對於提高消費者維權能力，尤其是幫助他們認清霸王條款的不合法本質，提高他們的“反霸”能力，發揮了重要作用。同時也在一定程度上警示了違規商家。新華社杭州12月4日電，中消協4日聯合浙江省消費者協會，公開披露了人壽險格式合同中的四大“霸王條款”及其典型表述，並加以點評。 但消協的這種披露只是一般監督，它沒有權力制止企業的這種行為，也不能以強制力對它進行處罰。
四、法律規制所謂法律規制，簡言之，即通過法律手段對格式合同制定者和提供者的行為進行規範和制約，以避免霸王條款的涉入。相對前面幾種方式而言，通過法律對霸王條款進行規制是可能的，也是最為有效的，原因有三：其一，法律的利導性。我們都知道，法律具有利導性，它通過規定人們的權利和義務來分配利益，影響人們的動機和行為。法律規定的權利以其特有的利益導向和激勵機制作用於人的行為，並且誘使利己動機轉化為合法行為並產生有利於社會的效果；而義務則以其特有的約束機制和強制機製作用於人的行為，使人們從有利於自身利益出發來選擇行為。由此，經營者可以知道哪些是可以做的；哪些是不能做的，否則它就得承擔由此引起的不利後果。其二，法律的國家強制性。法律不同於其他社會規範，它具有特殊的強制性，它是以國家強制力為後盾的，由國家強制力保證實施。也就是說，不管人們的主觀願望如何，人們都必須遵守法律，否則就會招致國家強制力的干涉，受到相應的法律製裁。其三，人的行為的理性性。人是理性的，他在採取某一行為之前總會考慮到自己行為的成本與收益。違反法律而遭製裁是其行為成本的重要組成部分。當這一成本足夠大時，他就會考慮不實施此行為，因為人具有“趨利弊害”的本能，他總會以法律為自己最低限度的行為準則。但是，如果作為其行為成本的法律製裁明顯小於其違法行為所可能獲取的利益，這時的法律就不會是他的最低限度的行為準則了——基於人所特有的“趨利弊害”的本能，他難免不“紅杏出牆”。所以，在法律足以抑制格式合同制定者或是提供者不誠信行為的時候，“霸王條款” 就會悄然遠離我們消費者，契約正義與交易安全自然也會回歸我們的經濟生活。
我國合同法第三十九、四十和四十一條對格式合同的制定與提供做了原則性規定，其目的是：防止格式合同中“霸王條款”的涉入，以加強對處於劣勢地位的相對人的利益的保護，使合同雙方當事人的關係處於基本平衡的狀態，從而符合契約自由和公平合理的原則。但合同法的這一立法目的實現了嗎？沒有。我們可以看到，格式合同在顯示其巨大的生命力的同時也暴露了其讓人擔憂的缺陷——“霸王條款”橫行。原因在哪？——在我國現行合同法框架內，在可預期的範圍內，經營者在格式合同中訂入“霸王條款”的收益總會大於成本。用經濟學的觀點就是，經營者採取這一行為的機會成本很低，甚至是沒有，所以在“利益最大化”本性的驅使下，他沒有理由不把“霸王條款”寫入格式合同。因此，為了抑制或是防止它選擇這一行為，最好的辦法就是提高做出此行為選擇的機會成本。因為，根據經濟學原理，如果做某件事情的機會成本提高了，那他選擇做這件事情的可能性就會降低。只要把機會成本提得足夠高，就可以抑制或防止經營者在格式合同中訂入霸王條款。換句話說，就是要讓他們在寫入霸王條款之前，明確地知道他這樣做的後果只能是使他的預期收益將會等於或小於成本。具體而言，就是要在合同法中增加對“霸王條款”的禁止性規定，成倍加重對訂入“霸王條款”的行為的處罰，並使這種處罰足以抑制行為人的這種衝動，從而達到其在制定格式合同時能夠自覺地剔除損害行為相對人利益的條款。如果能做到這一點，“霸王條款”就不會如此猖獗，格式合同也就不必背負歷史的罵名了。
市場經濟體制是否完善的一個重要標誌，就是主體的成熟程度。國有企業改革、民營企業發展，都是為了形成與市場經濟相適應的合格主體。消費者也是市場經濟的基本主體之一。近一個時期以來，消費者、以及各地的消費者協會對電信業、金融業、民用航空業、旅游業、房地產業、餐飲業、零售業、中介服務業，甚至醫療和教育部門的“霸王條款”展開了比以往更加全面而深刻的批判和衝擊。這一方面是消費者日益成熟的表現，另一方面表明，“霸王條款”已成為完善中國社會主義市場經濟體制的眾矢之的。
“霸王條款”中的“霸王”是誰？通常是指擁有行政權力的有關部門，或是具有自然壟斷和寡頭壟斷傾向的部門。例如，電信部門就屬於後者。在現實生活中，這兩個部門之間又有著天然的聯繫，因為後者往往受到前者的規制。在這些規制中，既有保護性的內容，也有約束性內容。最近，信息產業部提出，年底出臺電信服務標準，就是減少對電信行業的保護性規制，即“霸王條款”，增加約束性規制。因此，這裡有加快政府改革，進一步轉變政府職能的問題，也有引進市場競爭機制，徹底打破壟斷，弱化壟斷部門的壟斷優勢，努力促成消費者與經營者“勢力均衡”的問題。
事實上，現如今的“霸王條款”已遠不是以上兩個部門的“專利”。像旅游業、房地產業、餐飲業、零售業等，都是競爭比較充分的行業，行政部門也不可能賦予它們制定“霸王條款”的權力，那麼，為什麼還存在如此之多的“霸王條款”呢？在這些部門存在“霸王條款”的另類原因有二：其一，是信息不對稱。經營者擁有比消費者更多的信息（包括專業知識），房地產商總是比購房者更清楚房屋的質量，保險合同中多有消費者難以理解的生澀辭彙；經營者又總是試圖誇大對自己有利的信息，如不實的價格折扣；同時，隱瞞對消費者不利的信息，如旅游景點和酒店的服務水準。因此，經營者就利用信息不對稱，炮製了一系列“霸王條款”。縱觀目前存在的“霸王條款”，屬於信息不對稱條件下產生的不在少數。
其二，是不確定性。在商品、尤其是服務提供的過程中，總會發生由不確定性引起的意外情形，如各種意外原因引起的航班誤點，由此對消費者權益的損害，經營者應當如何承擔責任？目前，許多格式合同都沒有很好解決這個問題，每每遇到這一情形，消費者的權益無法得到保證。當然，要考慮雙方合理承擔，但更要充分註意到消費者處於弱勢的事實。也就是說，由不確定性產生的不良後果，經營者理所當然地要多承擔責任。
如果說治理行政權力和壟斷部門的“霸王條款”，主要將通過深化改革，讓行政權力退出，使壟斷在最大限度上不存在，對其採取釜底抽薪的措施，那麼，治理由於信息不對稱、不確定性造成的“霸王條款”，主要將依靠以合約管理為核心的制度建設，做到信息發佈、信息透明、信息公正、不確定性後果承擔等的制度化，以解決各種形式的商業欺詐和不公平待遇。毋庸諱言，中國是一個並不具備契約制度和契約精神傳統的國家，這就導致消費者與經營者之間保持信息對稱，以及合理承擔不確定性後果，缺乏法制、制度和文化基礎。因此，從根除“霸王條款”入手，將十分有利於培育消費者和經營者平等權利的現實環境，並使與市場經濟相適應的契約制度和依法治理得以完善。
在比較一致地反對“霸王條款”的聲音中，也有為經營者說話的聲音，兩種聲音都聽一聽很有必要。有人認為，當我們註意到消費者利益的同時，也不能忽視經營者的利益。現在也時有消費者惡意侵犯經營者利益的事件發生。這些消費者被廠商稱為“刁民”。除了極少數別有用心的消費者外，消費者侵犯經營者的案例，大多是他們維護自身利益過度，而作出的不當反應，如少數旅客賴在誤點飛機上不走。與“霸王條款”相比，這些都是“雕蟲小技”了。而且，如果有對消費者利益受損的明確補償，通常就不會有過激行為的發生。我們在清理和廢止 “霸王條款”時，呼喚消費者和經營者之間的平等條款和平等權利，並通過依法治理和公共服務，促成消費者與經營者的“勢力均衡”，從而保證這些平等條款和平等權利的充分實現。
完善社會主義市場經濟體制，還有許多艱巨的任務等待我們去完成，剋服“霸王條款”就是其中重要的一個方面。有報道稱，面對媒體對“霸王條款”的窮追猛打，幾乎沒有企業出來表態。由此可見，消除“霸王條款”需要企業的自覺性，但更需要良好的競爭環境和制度環境，使企業在 “霸王條款”難以存在的環境中，自覺放棄“霸王條款”，自覺理解市場經濟是消費者主權經濟的真正涵義。
“霸王條款”往往以格式合同、通知、聲明、店堂告示、行業管理等方式出現，具有五大共性：一是減免責任，逃避經營者應盡的義務；二是違反法律規定，任意擴大經營者許可權；三是排除、剝奪消費者的權利；四是權利義務不對等，任意加重消費者責任；五是利用模糊條款掌控最終解釋權。
2004年12月，中國消費者協會對中國保險業十大不平等格式條款做了點評，引起社會的廣泛關註。它們是：
- 隨心所欲調費率 單方變更不協商
- 理賠扣除互助款 只講利益無信譽
- 文字口頭雙限制 住院津貼難求償
- 理賠須知事後給 自我免責無效力
- 單方規定投保人先向第三方索賠
- 任意設免賠率 轉嫁經營風險
- 殘車折歸投保人 加重消費者責任
- 規定管轄法院限制投保人選擇
- 降低施救費用的法定最高限額
- 任意設置拒賠及合同解除條款
有保險業內資深人士指出，第1條是否屬於霸王條款應根據實際情況確定，如果保險人調整費率的行為提前告知投保人並且宣告對方有機會解除保險合同的，調整費率不必提供理由。
其中的2、6、8、9、10五條不屬於霸王條款。例如第2條理賠扣除互助款是國際通行的做法，因為醫療費用報銷型健康保險，不允許投保人因此獲利。第6、9條對於免賠額（率）和賠付最高限額的規定，是保險人經常採用的風險管理的手段，用以防止道德風險，也是國際通行的做法。第8條關於管轄法院的確定，是民事訴訟法規定的被告人所在地法院的管轄原則。第10條投保人提供各種證明材料是其義務，不履行義務的，保險人有權解除合同或者拒絕履行賠款義務，同時這些條款也是打擊保險欺詐的有效手段。
第3、4、5、7條應屬於不公正理賠行為，不屬於“條款”範疇。
（有趣的是，中國消費者協會對保險業“霸王條款”點評後沉默了，在3·15消費者權益保護日也再沒有提起，各保險公司安之若素，並沒有採取多少有效的行動，這場爭論就此偃旗息鼓，再無後文了。）
不是很精練哦