混合共同擔保

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　　混合共同擔保，又稱為組合擔保，指對同一債權既有第三人作保證人，又有債務人或其他人提供的物作為擔保，並且物保和人保的範圍相同或重合。混合共同擔保即指人保和物保共存的情形。

　　1．既有保證人，又有債務人提供的物保的情況

　　案例：甲公司向銀行借貸1000萬元，甲公司以其所有的土地抵押1000萬元，乙公司為甲公司提供1000萬元範圍內的保證。

　　《擔保法》第28條第1款規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。”根據該條規定，在同一債權既有人的擔保與物的擔保雙重擔保的情況下，物的擔保優先清償債權人的債權，人的擔保在物保不足清償的時候承擔補充清償責任。這是因為，債務人是本位上的債務承擔者，保證人僅是代替其承擔責任，在承擔了擔保責任後，仍然對債務人享有求償權。在債務人自己提供物的擔保的情況下，首先處理該物清償債務，可以避免日後的再行使追償權。就所舉案例而言，債務人甲公司以自己所有的土地提供抵押，第三人乙公司提供保證。按照《擔保法》第28條的規定，在清償時，銀行應當首先就債務人提供的土地行使抵押權，不能撇開該抵押物，直接要求保證人承擔保證責任。保證人在有債務人提供抵押的情況下，有先訴抗辯權，僅在抵押物不足清償債權時，才承擔對剩餘債務的補充清償責任。

　　然而，《擔保法》第28條的規定沒有區分物的擔保是債務人提供的，還是第三人提供的，引起擔保法適用中的爭議。對此，我們認為，在第三人提供物保時，無論是擔保理論還是各國立法例，均不承認保證人與物上保證人清償上存在先後次序，所以，《擔保法》第28條的規定應理解為僅針對保證與債務人提供的物保並存的情況。對此，最高人民法院《擔保法司法解釋》第38條給予了明確。

　　2．既有保證人，又有第三人提供的物的擔保的情況

　　案例：甲公司向銀行借貸1000萬元，乙公司以其所有的土地抵押1000萬元，丙公司為甲公司提供1000萬元範圍內的保證。

　　《擔保法司法解釋凈第38條第1款規定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的範圍或者物的擔保的範圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”根據該條解釋，第三人提供物的擔保的，第三人作為物上保證人與保證人居於同一清償順序，債權人既可以要求保證人承擔保證責任，也可以對擔保物行使擔保物權，拍賣擔保物。如何選擇，是債權人的權利。案例中，銀行可以要求丙公司承擔1000萬元範圍內的保證責任，也可以拍賣乙公司的七地。如果銀行同時要求乙公司、丙公司承擔擔保責任的，由於乙公司和丙公司地位平等，除有特殊約定外，兩者應當分擔責任。

　　《擔保法》第28條第1款規定的“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任”，曾經被解釋為不僅適用於保證人與債務人提供的物的擔保並存的情況，而且適用於保證人與第三人提供的物的擔保並存的情況。這在理論上是行不通的，實踐中也不利於保障債權的實現。我們認為，保證人和物上保證人的地位是平等的，清償次序上並不需要分先後。曾經有一種說法認為可以將“物權優於債權”的原則用到“物保先於人保”上，這種說法顯然混淆了擔保方式和擔保權之間的區別。物權優於債權適用於同一財產上，當同一財產上既有物權存在也有債權存在時，要首先保證物權的實現。例如，對於同一財產，既有抵押權的存在，也有其他一般債權的存在，由於抵押權屬於物權，要優先於其他一般債權。對於同一債權上，既有擔保物權存在，也有擔保債權(保證)存在時，屬於對同一債權採用的兩種擔保方式，均擔保債權的實現，由此產生的擔保物權和擔保債權並不存在誰優於誰的問題。當債務人提供擔保物的情況下，應當首先處理該擔保物，是考慮到債務人是最終義務人，避免保證人先清償而有追償的拖累，並不是因為“物權優於債權”。當第三人提供擔保物的情況下，第三人與保證人均非最終義務人，地位平等，債權人既然為了保障自己的債權能夠得以充分的實現而設定了雙重擔保，那麼，當債務人不能履行債務的情況下，就應當允許債權人具有一種選擇權。即，債權人可以決定行使擔保物權，還是行使擔保債權，而不應當限定其必須在行使擔保物權無效果後，才能向保證人要求履行保證責任。第三人提供擔保物的，被稱為物上保證人，從名稱來看，物上保證人與保證人本質均為債務人以外的擔保人，在承擔擔保責任上也並不需要分先後。當然，如果是附條件的保證，比如，保證人僅承諾在擔保物價值之外承擔保證責任，此屬於保證人對保證範圍的特別約定，在無法律上的限制時，應當尊重當事人的約定。

　　同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，保證人或物上保證人承擔擔保責任後，其他擔保人應否分擔擔保人已經承擔的責任，我國擔保法對此未作規定。《擔保法司法解釋》明確規定：“當事人對保證擔保的範圍或者物的擔保的範圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”這樣，通過司法解釋肯定了物上保證人和保證人相互間享有追償權。司法解釋的規定是為了平衡保證人與物上保證人之間的利益關係，也符合民法的公平原則和誠信原則的要求。根據解釋的規定，保證人和物上保證人之間有相互的追償權，應當分擔擔保責任，如果債權人放棄在第三人提供的擔保物上的擔保物權的，保證人應當相應減輕擔保負擔。保證人與物上保證人之間享有追償權，可以視為我國擔保制度的特點。

　　3．既有保證人，又有債務人提供的物的擔保和第三人提供的物的擔保的情況

　　案例：甲公司向銀行借貸1000萬元，甲公司以其所有的土地抵押1000萬元，乙公司為甲公司提供擔保，以其所有的生產線抵押1000萬元，丙公司為甲公司提供1000萬元範圍內的保證。

　　這樣的擔保屬於“三重保險”。銀行作為被保證人和複數擔保物權人，如何行使其權利，在上面1、2和共同抵押、質押部分已經分別分析過。我們在這裡再小結一下。

　　首先，債權人銀行行使擔保物權時，可以選擇行使對甲公司的土地或對乙公司的生產線的抵押權，也可以同時行使。其次，銀行向保證人丙公司要求其承擔保證責任的，應當以甲公司土地價值清償債權的剩餘為限，保證人在銀行未行使對土地的抵押權之前，可以拒絕承擔保證責任。土地價值不足以清償全部債務的，保證人不得以債權人未行使對乙公司生產線的抵押權為由，拒絕承擔保證責任。但保證人在承擔責任後，可以向債務人甲公司追償，也可以以乙公司應當承擔的責任範圍為限，向乙公司追償。再次，銀行行使對乙公司的生產線的抵押權，乙公司不得以銀行未行使對甲公司土地的抵押權或未向保證人要求承擔保證責任為由，拒絕以擔保物承擔擔保責任。但乙公司以生產線承擔了擔保責任後，可以向債務人甲公司追償，也可以以丙公司應當承擔的責任範圍為限，向丙公司追償。最後，銀行同時要求甲公司、乙公司、丙公司承擔擔保責任的，法律也不限制，訴訟上可以合併。這在後面還要集中論述。但在承擔責任上，法院應當首先以甲公司的土地價值清償銀行的債權，剩餘部分，由乙公司、丙公司分擔。

　　(一)混合共同擔保時各類擔保權如何行使應先按照當事人的約定

　　儘管就同一債權上保證與擔保物權並存時，當事人能否約定各種擔保手段的擔保份額問題，以前的《擔保法》和《擔保法解釋》都未有明確之規定。但是，《物權法》第176條第1句則作出了明確的規定，即當事人可以作出自由的約定。按照我們的理解，這種約定可以是各類擔保權的行使先後順序，也可以是各類擔保權各自擔保的債權的份額。這種混合共同擔保，也被稱為“按份共同擔保”，此種情形中債權人與各擔保人之間的關係屬於《民法通則》第86條第2句規定的按份債務關係。其具有以下幾個方面的特點：首先，債權人於債務人不履行債務時，只能分別要求各個擔保人在其擔保份額內承擔擔保責任。對於超過自己擔保份額的部分，各個擔保人不負擔保責任(即便物的擔保是由債務人提供的也不例外)。其次，無論是保證人還是物的擔保人，在承擔自己份額內的擔保責任之後，不存在要求其他擔保人分攤的問題，而只能向主債務人進行追償，享有相應的追償權。第三，當某個擔保人超越自己的擔保份額向債權人承擔擔保責任時，如果可以認定該擔保人是代其他擔保人履行擔保責任，則成立第三人清償，發生消滅其他擔保人全部或部分擔保責任的法律效果。該擔保人可向因此而全部或部分免責的擔保人追償；倘若無法認定為承擔擔保責任超越自己份額之擔保人是在代其他擔保人承擔擔保責任，那麼債權人構成不當得利，該擔保人有權依不當得利請求返還。

　　(二)混合共同擔保時沒有約定或者約定不明確的，債權人如何行使擔保權應區分不同的情形

　　1．當物的擔保是由債務人提供之時，債權人應當先行使該物的擔保

　　依據《物權法》第176條第2句，在混合共同擔保時，如果就各類擔保權的行使問題沒有約定或者約定不明確的，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權。至於第三人提供的究竟是物的擔保還是保證，在所不問。做此規定的理由在於：首先，當同一債權既有債務人提供的擔保物權，又有保證人提供的一般保證擔保之時，債權人於債務履行期限屆滿而未受償之時，因擔保物屬於債務人的財產，倘若債權人不先實行該擔保物權，一般保證人完全可以行使先訴抗辯權而拒絕債權人提出的履行保證債務的請求(《擔保法》第17條第2款)。其次，即便保證人提供的是連帶責任保證，由於債務人是債務的終局承擔者，而保證人屬於第二層次上的債務人而非債務的終局承擔者，所以債權人先行使債務人提供的擔保物權，能夠有效地簡化法律關係，節約司法資源，維護保證人的利益。

　　2．當物的擔保是由第三人提供之時，應遵循平等原則

　　如果同一債權擔保物權與保證並存時，而擔保物權也是由債務人之外的第三人提供之時，依據《物權法》第176條第3句，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。這樣規定的理由在於：首先，無論是保證人還是物上保證人，其承擔的都是補充性的債務，無非一為人的債務人，一為物的債務人。因此，不能認為債權人必須先實行其中任何一者。其次，如果一味要求必須先實行物的擔保，那麼在實踐中則可能會導致物上保證人因為債務人沒有償還能力而成為債務的最終承擔人，這對於物上保證人顯然是不公平的。從公平原則出發，在當事人沒有特別約定或者法律沒有特別規定的情況下，應當說此種可能出現的債務人無法償還的風險應由保證人與物上保證人合理的分攤，而不能完全由物上保證人承擔。再次，物的擔保並非任何時候都易於實行，都對債權人一定有利。有的時候由於保證人的資力雄厚，債權人可能更願意先要求保證人承擔保證責任，而非實現擔保物權。考慮到我國擔保物權實現存在的高額成本以及複雜的程式，這種情形發生的可能性更大。第四，同一債權既有物的擔保又有人的擔保時，不適用所謂的“物權優先於債權”的原則，因為這裡根本不存在物權與債權相互衝突以至於要使物權優先的問題。

　　根據《物權法》第176條，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形時：

　　1．約定優先原則。

　　有約定的，債權人應當按照約定實現債權。

　　2．沒有約定或者約定不明確。

　　(1)債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；

　　(2)第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。

　　3．提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。

　　【法條比較】混合共同擔保

　　《物權法》第176條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。”

　　《擔保法》第28條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任。”

　　《擔保法解釋》第38條規定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的範圍或者物的擔保的範圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。債權人在主合同履行期屆滿後怠於行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的範圍內減輕或者免除保證責任。”

　　一個債權既有人保，又有物保的情況，《物權法》的規定與《擔保法》及其司法解釋的規定不一致，以《物權法》為準。

　　對於混合共同擔保中人的擔保責任與物的擔保責任何者優先問題，各國立法和學說上有三種主張：

　　1．物的擔保責任絕對優先說

　　此說認為，債權人應先向物上保證人主張權利，在其不受清償的範圍內，再向保證人主張權利，保證人僅對物的擔保以外的債權額承擔保證責任。在立法例上，我國擔保法第28條第1款採此說。其理由是：物的擔保相對於保證而言，具有物權的追及效力、物權行使的不可分性、物上代位性以及優先受償性等功能。基於物的擔保，債權人可以直接支配擔保人供作擔保的特定財產，債務人不履行債務時，債權人可以變價擔保財產以優先於其他債權人受償。物的擔保不僅增強了債權實現的程度，還彌補了債權對債務人的財產沒有追及力的缺陷，使得債權物權化。物的擔保以其特有的物權優先品質確保債權受償，成為優於保證擔保的債權擔保方式。

　　2．物的擔保責任相對優先說

　　此說認為，債權人可以選擇行使擔保權利，但保證人在承擔保證責任之後可向債務人求償，並代位行使債權人享有的擔保物權，債權人致使保證人可代位行使的擔保物權消滅的，保證責任相應消滅。在立法例上，《德國民法典》、《法國民法典》、修正前的臺灣地區“民法典”採此說。我國亦有學者主張此說，其理由是：物上保證人僅以特定物的價值為限承擔有限的責任，而保證人以其全部財產負無限責任。人的擔保責任對保證人形成的壓力更大，人的擔保責任的追究對保證人生存產生影響的可能性更大，賦予保證人優越地位，並無不當。在立法技術上，讓保證人與物上保證人共同分擔責任，會使法律規則過於繁雜。諸如分擔比例標準如何確定、是否考慮擔保設定時間之先後、是否應考慮擔保數額約定之有無、是否應考慮責任順序約定之有無、是否應考慮是一般保證還是連帶責任保證、到底應為當事人的意思自由留下多大的空間等等問題無法合理地解決並最終融入規則之中。此外，我國擔保法實施以來，物的擔保責任優先已植入國民的法律意識之中，成為當事人的潛在意思。

　　3．物的擔保責任與人的擔保責任平等說

　　此說認為，債權人可以選擇行使擔保權利，已承擔擔保責任的擔保人可向其他擔保人追償其應承擔的份額。《日本民法典》和修正後的臺灣地區“民法典”採此說，我國也有學者主張採此說。其理由是：保證對於主債務具有補充性，但對擔保物權並不具有補充性，因此，保證人對物上保證人無法主張先訴抗辯權。此外，基於公平理念，債權人究竟先就擔保物實行其擔保物權或向保證人請求清償，有其選擇的自由，物上保證人與保證人的地位並無差別。

　　保證人或物上保證人履行擔保債務之後，對於主債務人而言，均有求償權之發生，但在同一債權既有人的擔保又有物的擔保時，其中之一的擔保人履行了擔保債務後是否有權向其他擔保人求償，不無疑問。對人的擔保與物的擔保並存時的責任優先問題的不同回答直接影響到對本問題的解決。主張“物的擔保責任絕對優先說”和“物的擔保責任相對優先說”的學者認為，保證人先為清償時可向物上保證人主張擔保物權，即可行使求償權，但物上保證人先清償時，因其本應優先負責，故無向保證人行使求償權的可能；主張“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”的學者認為，物上保證人與保證人地位相同，除合同另有約定之外，兩者間應連帶負擔保責任，無論誰先清償，彼此之間均發生求償問題。

　　對於人保與物保的關係，大體存在三種立法模式。

　　(一)保證人絕對優待主義

　　此種模式下，債權人只能先行使擔保物權以受償債權，在仍不能完全受償時，可以就餘額再向保證人主張,保證人僅對物的擔保以外的債權額承擔保證責任。我國《擔保法》第28條關於“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在放棄權利的範圍內免除保證責任”之規定，即屬於此種模式。

　　“保證人絕對優待主義”的理論基礎在於“物權效力優先於債權”的物權優先效力原則，即物保為擔保物權，屬物權範疇，保證為人保，屬債權範疇，物權優先於債權，故債權人只能先就物的擔保部分受償，保證人後於物保再承擔責任。但是，這樣理解物權優先效力原則並不全面。

　　鑒於物權是具有支配力的權利的屬性，大陸法各國的學說均將優先效力作為物權效力的重要內容，物權優先效力的基本內容是：同一標的物上既有物權又有債權時，無論物權成立的先後，物權均優先實現。在一房二賣情形下，法律規定，辦理房屋過戶登記的一方取得所有權，即是基於物權效力優先原則，而未辦理過戶登記取得權屬證書的一方，僅得依據房屋買賣合同取得合同之債權，不能取得房屋之物權，只能向賣方主張違約責任。擔保物權制度是物權優先原則適用的典型領域。但擔保物權的優先性指的是擔保物權與債權並存時，擔保物權具有優先於債權的效力，為明瞭起見，有學者提出“擔保物權優先於債權”這一表述實際表達的含義是“就特定之物，有擔保物權的債權應當優先於無擔保物權的債權優先受償”的意思。可見，在“擔保物權優先於債權”的表述中，並不包含就同一債權，擔保物權應優先於保證債權實現的內容。同時，從價值判斷而言，物權優先原則所要解決的是不同的權利主體在同一標的物上存在的物權、債權的權利衝突時，由物權主體優先於債權主體受償，體現的是對物權主體的保護，是解決權利衝突的規則。而在人保與物保並存情形下，權利主體為同一人,即債權人，義務主體不同，包括保證人、抵押人或質押人，其義務都是旨在擔保同一債權人債權的實現，此種情形是義務人的義務履行存在衝突，而非權利人的權利行使存在衝突，不需要通過權利的優先性規則來解決,而應尊重當事人的自由約定。因此，有學者指出，保證人和物上擔保人的地位是平等的，清償順序上不需要分先後，不能將“物權優先於債權”的原則適用到“物保先於人保”上。

　　(二)保證人相對優待主義

　　此種模式下，債權人可根據需要選擇行使擔保權利,保證人在承擔責任之後可以向債務人求償，並代位行使債權人享有的擔保物權。債權人致使保證人可代位行使的擔保物權消滅的，保證責任相應消滅。德國法、法國法、俄羅斯法、中國臺灣地區採用此種模式。分析此種模式的實質還是保證人優越於物的擔保人，保證人在承擔保證責任後，可代位行使債權人的擔保物權來保障自己追償利益的實現。

　　(三)平等主義

　　根據此種模式，債權人可以選擇行使擔保物權或保證債權，已承擔責任的擔保人可以向其他擔保人追償其應承擔的份額。日本法採用此種模式。所謂平等主義，也是以債權人享有選擇權為基礎的。

　　綜觀三種模式，保證人絕對優待主義明顯不當地損害債權人的擔保利益，保證人相對優待主義和平等主義的共同之處在於承認債權人的選擇權，但二者的區別在於，平等主義模式下，保證人與物的擔保人是按確定比例分擔債權擔保責任，保證人相對優待主義模式下，保證人優越於物的擔保人，可代位行使擔保物權保障自己追償利益的實現。

　　我國物權法結合採取保證人絕對優待主義和平等主義兩種模式，第176條規定:“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。”具體分析如下：

　　(一)有約定按約定

　　“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權”之規定，可以說明我國物權法採取了有限的平等主義模式，並未賦予債權人以完全的選擇權，而是尊重當事人的意思自治，即如果在擔保合同中約定了擔保人承擔責任的順序，則債權人應當受該約定順序之約束，因為此種情形僅涉及當事人間利益的平衡，不關乎公共利益之維護，因此，應當尊重當事人的意思，法律沒有理由強行限制。

　　(二)無約定或約定不明，債務人自己提供物保的

　　我國物權法規定“沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權”，可見，物權法是採取了保證人絕對優待主義,絕對限制債權人的選擇權。債權人只能先行使擔保物權以受償債權，而後在不能完全受償的餘額範圍內再向保證人主張，即保證人僅對物的擔保以外的債權額承擔保證責任。這樣規定的理由有二：其一，債權人如果對主債務人享有擔保物權而不行使，轉而行使對保證人的保證債權，有違公平精神和誠實信用原則，也為通行觀念所不接受。其二，如保證人承擔責任後，必將發生對物保人也即主債務人的追償，將增加成本支出。因此，限制債權人的選擇權可有效節省社會成本。

　　(三)無約定或約定不明，第三人提供物保的

　　“第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任”之規定，表明我國採取的是有限的平等主義模式，規定債權人享有選擇權,債權人可選擇行使保證債權或擔保物權。理由在於：此時,雖有數項權利，但其權利人為同一人，數項權利維護的利益是一致的，並不存在權利衝突，因此沒有對相衝突權利所維護的利益進行權衡的需要，也不存在所謂“物權優先於債權”的問題，因此，債權人享有充分的選擇權，是在這種情形下實現擔保權的一項基本原則。為什麼說是有限的平等主義?因為根據平等主義，承擔責任的擔保人可以向其他擔保人追償其應承擔的份額，而我國並無此項規定。

　　(四)物上擔保人的追償權

　　我國物權法對此的規定是“提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償”，即物上擔保人對債務人享有追償權。關於物上擔保人對債務人的追償權各國立法例均有類似規定。但是，有兩點值得註意：其一，物權法僅就物上擔保人對債務人的追償權作了規定，但是《擔保法司法解釋》第38條卻規定了“擔保人”相互之間的追償權。無疑，擔保人之間的相互追償權實際上確認了擔保範圍未約定時，保證人與物上擔保人間的平等地位，表明擔保人之間存在比例責任關係，更符合民法的公平原則和誠信原則的要求。