商標搶註

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　　商標搶註一詞的含義經歷了兩個發展階段。在第一階段，商標搶註的對象基本上限於未註冊商標；現階段商標搶註的內涵有了進一步的擴展，將他人已為公眾熟知的商標或馳名商標在非類似商品或服務上申請註冊的行為，也屬於搶註。進而可以認為，將他人的創新設計、外觀設計專利、企業名稱和字型大小、著作權等其他在先權利作為商標申請註冊的行為，也應視為商標搶註。商標搶註有狹義和廣義之分，狹義的商標搶註是指在原商標所有者之前註冊該商標以獲取經濟利益的競爭行為。廣義的商標搶註包括以上情形，還包括搶註他人著名公司名稱或其他在社會上有一定聲譽的名稱等在先權利為自己的商標，以獲取經濟利益的行為。

　　1、取得商標專用權制度成為商標搶註的理論基礎。

　　商標專用權的確認和取得，世界各國有不同的規定，歸納起來大致採用“註冊原則”、“使用原則”和“混合原則”這三種方式。所謂註冊原則就是按申請商標註冊的先後來確定商標權的歸屬，誰先申請，商標專用權就授予誰，而不問該商標是否已經使用。申請註冊是形成商標專用權的唯一法律事實，所以註冊原則最基本的法律特征是商標註冊申請。與註冊原則相對應的是使用原則，它是按使用商標的先後來確定商標的歸屬，誰最先使用該商標，誰就享有商標專用權。（註：劉春茂主編《中國民法學·知識產權》第609頁，中國人民公安大學出版社1997版。）申請商標註冊不是其必然要件。註冊原則和使用原則各有利弊，採用註冊原則取得商標專用權，便於對商標的管理，商標權人對商標的歸屬發生爭議也容易辨別，商標權的法律關係明確、穩定性強，容易調查取證。其弊端是過於僵化，缺乏靈活性，不能保護商標在先使用權。採用使用原則取得商標專用權，充分保護了當事人的在先使用權利，且靈活實用，可以避免消費者因不同使用人先後使用相同商標而造成混淆。但它缺乏穩定性，查證商標使用人使用商標的證據困難，不利於商標管理。現在大多數國家都採用註冊原則取得和確認商標專用權，只有美國等少數幾個國家採用使用原則。我國《商標法》第3 條規定：經商標局核准註冊的商標為註冊商標，商標註冊人享有商標專用權，受法律的保護。可見，我國採用的是註冊原則。它是以申請註冊作為獲得商標專用權的法律依據，誰最先申請註冊，商標專用權就屬於誰。而在先使用不能作為取得商標專用權的依據。即使商標使用者已經在商業上使用某一商標，如果沒有向商標局提出註冊申請，也不能獲取商標專用權，其使用的商標不受法律保護。所以，申請原則只對最先申請商標註冊者認定其享有商標專用權，這一制度的法律結果為商標搶註行為提供了可能性和必然性。

　　2、不能認定商標搶註行為的不正當競爭性。

　　在立法上，我國《反不正當競爭法》規定：假冒他人的註冊商標；擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；在商品上偽造或者冒用認證標誌，名優標誌等質量標誌，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示的行為屬不正當競爭行為，但未規定商標搶註行為屬不正當行為。商標法實施細則規定：違反誠實信用原則，以複製、模仿、翻譯方式，將他人已為公眾熟知的商標進行註冊的行為屬於以欺騙手段或其他不正當手段取得註冊的行為。但是，何為“公眾熟知的商標”沒有認定標準，公眾熟知商標是否是馳名商標或知名商標，沒有法律標準和認定程式；能否從商標知名度的高低和廣告費用投入的多少來評判，缺乏法律依據，使大部分被搶註商標得不到法律應有的保護。

　　在理論上，有學者認為商標搶註行為是否屬不正當競爭行為很難認定，認為其只是合法但不合理。（註：宋品“談商標搶註現象與商標權確立制度的完善”《知識產權》1997年第3期。）理由是，搶註行為只具備不正當競爭行為的部分特征。因為雖然搶註他人在先使用並已創出信譽的商標行為屬違反公認的商業道德和公平競爭原則，且獲得了不當利益的行為，但是這部分不當利益並不構成損害他人合法權益，因為法律並未規定他人在先使用某一商標而應得的權益受法律保護。另外，搶註行為並不是欺騙或不正當，因為對於商標實行註冊在先原則，你如果不先申請註冊，別人當然可以先申請註冊，並沒有排擠競爭對手，法律並未規定其為非法，所以判定搶註行為屬不正當競爭行為缺乏法律依據。

　　3、取得商標專用權的審查制度不合理。

　　我國註冊商標審查制度存在著不盡人意的地方。首先商標註冊申請人的條件過於寬泛。凡是領取到營業執照的任何企業、事業單位、社會團體、個人合伙、個體工商戶都可申請商標註冊，而不問申請人是否已經從事生產經營，也不問申請的註冊商標是否與其所從事的經營活動相符。雖然商標法實施細則規定了商標註冊申請人必須是依法成立的企業、事業單位、社會團體、個人合伙、個體工商戶以及符合法律規定的外國人或者外國企業，但是什麼樣的人對哪些商品或服務可申請商標註冊，法律沒有規定。從而導致申請註冊商標的商品或服務與申請人的生產經營範圍不一致，造成申請人申請註冊的泛濫，使大部分註冊商標成為不依附於商品的“閑置商標”。其次商標註冊申請人的利益得不到充分保障。判定商標專用權歸屬，我國採用的是“在先申請原則”。商標法第18條規定：兩個或兩個以上的申請人，在同一種商品或類似商品上，以相同或近似的商標申請註冊的，初步審定並公告使用在先的商標。由於我國商標註冊的申請日期是以商標局收到申請人的註冊商標申請及相應的有關資料之日為準。（註：《商標法實施細則》第12條。）所以商標法認定的申請日期，有時並不能正確顯示商標申請人的申請日期。例如，上海霞露日用品廠的“霞露”商標案，其商標註冊申請報送日期是1987年6月14日，但由於工商行政部門的工作延誤，商標局於1988年3月15日才收到申請，期間江蘇無錫美容品廠已於1987年12月30日申請並初步審定了“霞露”商標。使上海霞露日用品廠使用了將近5 年的“霞露”商標，最終還是被他人搶註。（註：參見楊金琪主編《最新知識產權案例精粹與處理指南》第404頁，法律出版社，1996年版。）

　　4、不利用國內馳名商標的創立與保護。

　　我國是《保護工業產權巴黎公約》的成員國，該公約第6條第2款規定：各成員國應在本國法律允許的條件下，依法對構成商標註冊國或使用國主管機關認定在該國已經馳名的商標，予以保護，不管該商標是否註冊，也就是未註冊的馳名商標，也應加以保護。我國已加入該公約，負有履行該公約的義務。在司法實踐中，一般依照《民法通則》第124條規定，對《巴黎公約》成員國國民的馳名商標被他人註冊，或被他人抄襲、模仿使用於同種或類似商品時，直接援引《巴黎公約》有關保護馳名商標的規定處理，（註：參見曹中強“對於‘商標法’修改的幾點建議”《知識產權》1997年第1期。）不管該商標是註冊商標還是非註冊商標。這就出現這樣情況，我國法律對國內商標只保護註冊商標，對國外商標則既保護註冊商標，又保護非註冊商標（當然是該國認定的馳名商標）。在法律上形成外國商標的“超國民待遇”，使國內非註冊商標享受不到《巴黎公約》所賦予的權利。原因是我國只有註冊商標才能成為馳名商標。（註：參見陳志剛“論馳名商標”《蘭州大學學報》第50 頁，1996年第2期。）根據註冊原則，非註冊商標使用人沒有商標專用權，不受法律保護，任何人都可以搶註，這樣的商標如何馳名。因此，目前的商標專用權制度，不但不利於創立和保護國內馳名商標，而且與《巴黎公約》的要求也不一致。

　　（一）搶註未註冊商標。我國商標法規定：兩個或兩個以上的商標註冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請註冊的，初步審定並公告申請在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告，公告期3個月內無異議或異議不成立的，予以核准註冊。我國商標法未賦予未註冊商標使用人任何排他權，在某種商標未註冊而有使用的情形，該使用人無權阻止他人在同一種商品、服務或類似商品、服務上以自己使用的相同或近似的商標使用或先申請註冊。只有在未註冊商標的使用人與未使用人同日申請註冊時，根據我國商標使用和申請註冊的現狀，照顧使用在先的申請人，使之能獲准註冊。這個範圍是有限的，它不能限制他人進行申請註冊，不得違反在先申請原則。未註冊商標使用人選擇不將其使用的商標進行申請註冊這是他的權利；如果其為使用的未註冊商標做了大量的廣告投入卻未申請，或晚於他人在同一種或類似商品或服務上申請商標註冊，結果被他人搶先申請商標註冊，這僅能說明：1.自主決定導致其顧此失彼；2.商標權利意識淡薄； 3.眠於權利之上。這當然不能給他提供法律上的保護。在商標專用權註冊取得制國家，只要經營主體商標權利意識強烈，在使用商標之前或使用同時就申請商標註冊，就不會發生搶先註冊商標的事件。視所有的搶先註冊商標的行為為非法的觀點，其實質是主張使用取得商標專用權，因而從根本上否定註冊取得商標專用權制度，這與我國《商標法》是相悖的。

　　我國商標法第三十一條規定，申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標。因此，有條件地確認搶先註冊他人先使用的商標行為為法律禁止的行為，在堅持註冊原則和申請在先原則的同時，法律對於絕對的申請在先原則作了合理調整。強調申請在先必須建立在誠實信用的原則下，不允許盜竊他人已經使用並且已經建立信譽的商標作為自己的商標申請註冊，彌補了絕對註冊原則的缺陷，防止事實上的不公平情況的出現。

　　（二）搶註註冊商標註冊商標權是經國家法律確定的權利，但受到地域和時間的限制。地域性決定了一個商標在某一個或幾個特定國家地區獲得保護，在註冊國或地區以外的國家或地區則不能獲得保護。這就可能使甲在丙國將a商標在b種商品或服務上進行了註冊，如甲未在丁國為同樣的申請註冊，則可能會有乙將a商標或近似a商標的商標在b種或類似b種的商品或服務上，在丁國申請註冊或先於甲申請註冊並獲得核准。雖然此種搶先註冊商標的行為在道德上似有可議之處，但在法律上該註冊並無不當。

　　以往由於我國經營者的商標意識比較淡薄，其在我國所有而在一些國家和地區已經有一定或較好聲譽的商標被他人在該國或地區搶先註冊，導致我國經營者在該國或該地區不能使用在中國註冊的原商標，最終退出該國或地區的市場；或者雖然繼續使用該商標並占有市場，但付出了高額的價格以求得對方轉讓商標所有權；還有的不得不另起“爐竈”。經濟利益上吃了虧，在法律上卻無能為力。但隨著我國市場經濟的發展，我國國內的一些企業和個人為了謀求經濟利益，在國內搶先註冊國外的知名商標的情況也逐漸屢見不鮮。

　　（三）搶註馳名商標搶註馳名商標比搶註使用的未註冊商標、己註冊的非馳名商標更複雜。馳名商標在他國或地區被他人搶先註冊後，該馳名商標的原所有人的商標專用權能否在該國或地區獲得保護，最終完全取決於被請求保護的國家或地區的主管機關根據其本國的法律認定。認為他人的搶先註冊正當的，原商標所有人將在其轄區內失去該商標的所有權，不能得到保護；反之，如認為註冊不正當的，則能獲得保護。

　　（四）搶註其他在先權利目前在知識產權保護方面存在的一個比較突出的矛盾就是權利衝突問題，一些在後權利人利用法律的空隙，惡意將他人已取得的外觀設計專利權或著作權等其他權利註冊為商標。

　　解決不同類型知識產權的權利衝突問題，現行法律已有一項基本原則，就是“保護在先權利原則”。這一原則是民法公平、誠信原則的體現，併在專利法、商標法中都有具體的規定。從現行法律、法規及規章的規定看，圍繞專利權、商標權所產生的權利與義務關係分別受不同的法律調整，並不存在誰高誰低、誰強誰弱之分。如果發生權利衝突，就適用“保護在先權利的原則”。

　　綜上所述，面對形式多樣的商標搶註行為，只有明確他們各自的法律性質，才能通過已有的商標法律制度予以迎頭痛擊，以維護法律尊嚴和當事人的合法利益。

　　在世界上絕大多數國家和國際條約中對商標權的主體都是開放的，一般的自然人、法人和其它的組織均可以申請註冊商標，只要所申請的商標符合註冊商標法的規定，則其註冊商標的行為就是合法的，因此，一般在A國註冊的商標在B國被他人註冊後，後一種註冊行為一般是合法的。但有關馳名商標在法律的保護上存在例外，依據《保護工業產權巴黎公約》第六條之二規定，凡被成員國認定為馳名商標的，不論在請求保護的成員國註冊與否，應禁止他人搶先註冊和禁止他人使用，《與貿易有關的知識產權協定》第16條也包括了對馳名商標的保護，因此，如果被國外或其它地區搶註的商標是屬於我國的馳名商標，則該搶註行為應當認定為違法。但是否認定與馳名商標卻是保護國的法律為準。還有一種是惡意搶註，依據《保護工業產權巴黎公約》第六條之七的規定，商標未經所有權人授權以代理人或代表人的名義註冊的，該商標所有人所有權反對該項申請的註冊或要求予以撤銷，依據此規定，如果搶註人是原商標所有的人代理人或代表人，則這樣的搶註行為是違法的，原商標權人可以請求搶註地的當局將該註冊行為撤銷。

　　對於採取使用在先做為取得商標原則的對商標進行搶註一般出於以下幾種目的: 一種是搶註投機型,這種類型的搶註者一般只想同原來的商標使用者交易,以獲得經濟上的利益;第二種是惡意搶註國家，如果企業的產品在搶註國最先使用，則搶註者的行主同樣可以認定為違法。這樣的搶註者一般是原商標使用者的產品將要進入的市場中的競爭者，比如西門子公司搶註海信的商標就屬於這種類型，其一般的目的在於阻止企業的產品進入搶註國的市場，或者通過搶註減緩商標使用者的產品進入搶註國市場的速度，或以此方式壓縮原商標使用者在搶註國的市場空間。這種類型的搶註對被搶註者的影響是最大的，因為這樣的搶註本來就是想通過搶註商標的形式來製造一種貿易壁壘，因此處理起來也是最麻煩的；還有一種搶註行為是出於自我的保護，比如說甲國產品在乙國的代理商，發現自己所代理的產品的商標在乙國沒有註冊，多次和產品商標在甲國的所有者協商，但對方都不於註冊，出於對自身利益的考慮對產品的商標進行了註冊（該種註冊應是出於善意，否則屬於違法的行為）；或者是甲國公司收購了乙國公司後，發現乙國公司的商標在甲國沒有註冊，為了防止投機者的搶註，甲國公司搶先對該商標進行註冊。這兩種都是屬於善意的搶註，對原來的商標使用者而言，危害並不大，處理起來也會簡單得多。

　　對國內的商標被國外或其它地區搶註的，被搶註的企業一定要積極應對。首先瞭解所在國家的相關法律政策，企業應儘快查清楚自己的商標被搶註的實際情況，並儘早考慮在搶註國依據相關法律規定准備對搶註商標提出異議。當然，依據國際慣例及絕大多數國家的規定，異議應當是在該搶註商標取得公告以後才能正式提交。即使沒能在異議期內提出異議，這些企業也可在該商標被註冊後，向註冊機構或當地的法院申請救濟（依據各國法律的規定採取相應的應對措施），再通過法律程式最終判定該商標註冊是否有效。

　　目前世界上有兩大商標授權原則，一是以英美法系為代表的商標使用在先原則；二是以中國大陸法系為代表的商標申請在先原則。在瞭解了一些搶註國法律的基礎知識之後，再具體問題具體分析（針對不同情況採取不同的應對措施）。此外，這些企業還應該在成功阻止搶註商標註冊以後，提交自己的商標註冊申請。相關企業應當儘早收集自己的商標在註冊國的使用證據，以及自己的商標已經馳名的相關證據，和能夠證明對方惡意搶註的有關證據，為進行司法救濟進行準備。

　　在瞭解了搶註的動機以後，如果搶註者的目的是前面分析的第一種情形的話，在準備法定程式進行救濟的同時，要積極和搶註者進行協商，通過和解的方式支付一定的費用後把商標要回來。西門子公司在德國搶註海信的商標最終就是以這種方式處理的。對於搶註者的動機在於製造貿易壁壘者，除了以上的兩種方式以外應當考慮聯合作戰，就中國企業目前的實力和國際影響力來說，還不適合單兵作戰。在海信與西門子的案件中，政府和媒體在其中的力量自然不言而喻，商務部的斡旋，歐盟駐華機構的介入，當時那場聲勢浩大的“中國商標海外維權研討會”上，商務部、工商局、商標局等部門代表的出席，以及在海信啟動的強大輿論攻勢下，喚起的中國消費者對海信的巨大同情和對西門子的反感，這些因數組合起來，最終讓西門子公司放棄海信的商標，雖然這樣的方式並不是對所有的企業都有效，但集中各方面的力量在處理商標搶註中是有效的方法之一。福建的許多服裝品牌在澳門被搶註後，福建的服裝企業集合各方面的力量最終也要回了被搶註的商標，也是成功的例子之一。

　　就目前的搶註的情形看，以和解的方式來處理商標搶註的行為應當是最為經濟的方式，因為一旦採取司法救濟程式，可能成本會很高，而且也拖延了產品進入市場的時機，最終可能會出現要回了商標以後，市場也丟盡了的不利後果。但最最經濟的方式應當是對商標進行註冊。是不是在任何國家進行產品銷售之前都要對相應的商標進行註冊呢，這也不是絕對，在商標權的取得採取使用在先原則的國家可以考慮採取先銷售後一註冊，但這樣的決定應當是在充分瞭解相應國的商標法後才可以採取的措施，稍有閃失就會造成很大的損失。

　　把商標在所有國家都進行註冊肯定是沒有必要的，也不現實的，但企業在國際化的道路上，作為企業知識產權的一部分，企業的商標戰略也必須國際化，同時具有前瞻性。現在許多的跨國公司內部,一般會有專門的知識產權部，在商標保護方面，他們主要是在監視商標公告，如果發現與之相同或者近似的商標被公告，他們會在法定的期限內對此提出異議；二是監視市場，如果在市場上出現假冒或者仿冒等侵權行為，他們會立即委托當地的調查公司取證，然後根據案情採取適當的法律行為。福建的九牧王等品牌在澳門被搶註就是在商標公告期內被髮現的，經過及時提起異議後，最終要回了被搶註的商標。商標在企業走向國際化的過程中作用最大，企業在處理時就充分利用法律武器，預防和積極應對搶註商標的行為。

　　根據商標法的規定，商標權利人可以選擇以下兩個法律途徑來主張權利：

　　其一，就初審公告的商標向商標局提出異議。

　　根據商標法第三十條的規定，“對初審公告的商標，自公告之日起３個月內，任何人均可以提出異議。”權利人認為自己的商標被他人惡意搶先申請註冊的，如果在該商標初步審定公告期內及時發現，可以向商標局提出異議，請求商標局不予核准註冊。

　　其二，就已經註冊的商標向商標評審委員會提出爭議。

　　根據商標法第四十一條的規定，權利人認為自己的商標被他人惡意搶先註冊的，可以自該商標註冊之日起５年內，向商標評審委員會申請撤銷。

　　當事人在向商標局或商標評審委員會申請異議或爭議、主張權利時，應當結合上面所分析的商標搶註行為的構成要件來陳述理由、提供相應的證據。這些證據應側重於兩個方面：一方面是商標註冊人在主觀上具有惡意的證據，例如雙方當事人之間與爭議商標有關的商品購銷合同、往來函電，商標註冊人向權利人索要不合理的高額“商標轉讓費”的書面證據；另一方面是權利人在先使用、宣傳爭議商標的證據，例如權利人與商標設計、商標標識印刷單位之間的委托合同及相應單據，有關商標的廣告製作、發佈合同，刊登商標廣告的報紙、雜誌，有關商標商品的購銷合同及發票等。

　　需要註意的是，當事人在向商標局或商標評審委員會提交申請書件時，應當符合規定的要求。例如，應在法律規定的時限內提出異議、爭議裁定申請，儘可能在期限內一次性提交有關的證據材料。為了使自己的主張得到有力的支持，當事人應儘量提交那些有較高公信力的證據，例如國家機關依職權製作的公文書證、由專門機構保管的歷史檔案、在具有較大影響的新聞媒體上刊登的有關商標的宣傳材料等等。