專利新穎性

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　　專利新穎性是指申請專利的發明或實用新型是新的、前所未有的、未被公用和公知的。我國專利法第二十二條 規定："新穎性，是指申請日以前沒有同樣的發明或者實用新型在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發明或 者實用新型由他人向專利局提出過申請並且記載在申請日以後公佈的專利申請文件中"。

　　(1)公開標準

　　公開與否，是區別新舊發明、新舊實用新型，以及判斷發明或實用新型是否具有新穎性的重要根據。所謂公開，主要是指書面公開、使用公開和口頭公開三種公開的方式，即用上述的方式公開發明或者實用新型的實質內容，以達到為人們所知曉。在實際操作中，審查一項發明或者實用新型是否具有新穎性，往往靠文獻檢索。查閱已批准的專利中是包括申請專利的發明或實用新型，查閱公開發表的文獻中是否包括申請專利的發明或實用新型。

　　(2)時間標準

　　同一發明或實用新型可以由兩個以上的人分別獨立地創造出來，那麼，判別誰的發明具有新穎性，就有一個時間標準問題，這是認定發明或者實新型是否具有新穎性的第二標準。目前，世界各國有兩種時間標準：

　　一種是發明日標準，根據這種標準，只要發明或者實用新型的實質內容在發明日之前未被公開(公知公用)，就具有新穎性;

　　另一種是申請日標準，凡是發明或者實用新型的實質內容在申請日之前未被公知公用就具有新穎性。我國採取的是申請日時間標準，專利法第九條明確規定，"兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最先申請的人"。

　　(3)地區標準

　　主要指在法定地區內未被人們所公知公用的發明或實用新型，均可被確認為具有新穎性。目前，世界各國判斷新穎性所採用的地區標準，有絕對世界性地區標準、本國地區標準和相對世界性地區標準三種。我國專利法在書面公開上採用了絕對世界性地區標準，而在使用公開或者其他公開上採取了本國地區標準。

　　考慮到現實生活中的實際情況，以及科學研究和國際交往的需要，我國專利法第二十四條還規定，申請專利的發明創造在申請日以前六個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：一是在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的;二是在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的;三是他人未經申請人同意而泄露其內容的。

　　值得註意的是，各國專利法關於喪失新穎性例外的規定是不同的。我國專利法如上述所規定的不喪失新穎性的寬限期，在多數國家是不承認的，況且在國內此寬限期也並非是給申請人的一種優先權，因此，為了萬無一失，應儘可能在完成發明創造之後，儘早提出專利申請。

　　對於專利的新穎性的特點：

　　1.時間性

　　新穎性總是與一定的El期相聯繫。新穎性的專利技術一公開就成了現有技術。隨著時間的流逝，今天的新穎性的專利技術就成了明天的現有技術，因為社會在前進，知識在發展，技術的創新永無止境。大多數國家以提出專利申請的申請日(日本以提出專利申請的申請時刻)作為判斷新穎性的時間標準。

　　2.地域性

　　新穎性又總是和特定的地域相聯繫。這是因為評價專利技術是否公開總是在特定的地域範圍內進行的。與根據現有技術公開的方式可以分為世界範圍內公開和國內範圍內公開相對應，新穎性標準也分為世界範圍內和國內範圍內，體現了地域的特點。如，本國新穎性的標準一項技術只要是本國的現有技術中沒有的，就認為是新的。

　　3.直接不同性

　　專利與現有技術不同必須是不同，才有可能授予專利權。因為專利與現有技術相同，專利沒有對現有技術作出貢獻，沒有豐富已有的知識體系，違背了立法的初衷。

　　在中國專利新穎性判斷實踐中，專利技術與現有技術的是否相同的判斷是採用整體相同原則(即考慮“技術領域、技術問題、技術方案、技術效果”四個方面，將這四個方面作為一個整體來判定兩者技術方案同樣)、全面覆蓋原則(即現有技術所公開的技術方案是否覆蓋了申請專利的權利要求書所要保護技術方案)和慣用手段直接置換判斷。

　　專利與現有技術的直接不同的判斷是在專利新穎性判斷中完成，還是在專利創造性判斷中完成，是可以進行討論的。在中國專利的實踐中，按照《審查指南》中提出的新穎性判斷的審查基準，在新穎性判斷過程中，要進行慣用手段直接置換的判斷。但是，慣用手段直接置換也說明瞭發明的顯而易見性，因此也屬於創造性判斷的範疇。

　　新穎性判斷中的慣用手段直接置換是指如一件發明或者實用新型的某技術方案與現有技術的惟一區別僅在於它用一種公知的、功能相同的技術手段對現有技術方案中某個技術特征進行了替換，例如用螺栓代替鉚釘，用液壓馬達代替電動馬達等，則認為兩者技術方案同樣。

　　在實踐中，在專利覆審委員會第1190號無效宣告請求審查決定中認為皮帶傳動與鏈條傳動屬於慣用手段的直接置換，“在機械領域里是兩個可互相替代、且替代後各自可能產生的利弊眾所周知的傳動方式”，強調慣用手段的直接置換具有公知的特點。

　　專利覆審委員會第182號無效宣告請求審查決定認為“履帶板和鏈板在從事果汁壓榨機構領域中普通技術人員看來，在該二方案中的作用和結構相同，因此實質上相同，所以不具備新穎性”。也就是說上述兩個技換要從作用和結構是否實質相同的角度來判斷。

　　因此，當專利與現有技術的實質不同，或差異較大時，當然是由專利創造性標準來判斷。當專利與現有技術直接不同，或差異較小時，是由新穎性慣用手段的直接置換判斷。直接不同和實質不同之間的準確界限是法律無法明確確定的，只能由審查員自由裁量。這種自由裁量對於專利申請的最後結果是相同的。因為，在審查中，對於直接不同，審查員可以以慣用手段的直接置換，從而以不具備新穎性拒絕該專利申請，或者不被視為慣用手段的直接置換，但仍然不具備創造性而拒絕專利申請。

　　之所以要在新穎性判斷中引入慣用手段直接置換，而不將慣用手段直接置換歸人專利創造性的判斷的範疇，有學者認為：是因為在考慮抵觸申請時，有可能會出現申請在先公開在後的申請文件所要求保護的技術方案與申請日提交的申請中所要求保護的技術方案之間除了技術解決手段中的某個技術特征屬於明顯的等同技術外，其目的和達到的效果完全相同，而且如果對該申請日所申請的技術方案進行創造性判斷時，又不存在可使其喪失創造性的現有技術的情況。因此，為避免在這種情況下對同樣的發明或者實用新型申請授予兩個專利權，從而在《審查指南》有關新穎性判斷基準中引入慣用手段的直接置換的規定。

　　4.技術性

　　在《國際專利分類法》中對專利申請的主題的分類是按技術的功能或應用來分類的。專利必須是技術上的新穎性而不是理論上的新穎性。在通常情況下，發明申請人沒有義務去解釋其發明的應用理論，他只要講明發明怎麼應用即講明別人怎樣才能再現他的發明，保證發明能豐富實用技術體系就可以了。

　　5.公示性

　　公示性要求新穎性的內容要在專利申請文件中明確地宣示，即在權利要求書中用法律性的文字明確地來描述。如專利文件的獨立權利要求記載了為實現本發明的目的而必須採用的必要技術特征，由這些必要技術特征的總和構成的技術方案與現有技術中的其他技術方案有實質性區別或區別，該區別就包含了新穎性。如某個技術特征在說明書中公開，但在權利要求中卻沒有聲明，那麼該技術特征就被認為是有意放棄的並貢獻給了公眾，從而成為現有技術的一部分。同時，這種公示性為專利技術的競爭提供可靠的法律保護，併成為維護專利權的有利武器。也使專利具有鮮明的法律特征。

　　6.客觀性

　　新穎性是一個客觀標準，與申請人的看法無關。申請人是否知道現有技術的存在是無關緊要的。申請人認為自己的發明是新的，但如果事實上不是新的，那麼是不能取得專利權的。同時，專利新穎性的客觀性還體現在專利申請公示的技術不僅包括專利文件中文字(附圖)明確記載的內容，也包括所屬技術人員毫無歧義地推導出的技術內容。本領域中眾所周知可以互換的部件，即技術上等同的內容，也應包括在公開的範圍內。

　　要明確新穎性外延，不能不深入瞭解新穎性與創造性的關係。只有這樣才能廓清新穎性的界限。筆者認為新穎性與創造性有如下的關係。

　　1.從歷史起源上看，創造性來自新穎性

　　在專利制度建立之初，一項發明只要具備新穎性便可取得專利。然而人們逐漸認識到，這種只考慮新穎性的做法存在弊端，它不僅導致了一些在技術上完全沒有進步性甚至在技術上落後的方案被授予了專利，更嚴重的是它可以誘發不正當競爭，即把他人的發明僅作形式上的改變以滿足新穎性要求，從而尋求新的專利，並藉此與原發明人進行市場競爭，從而違背了立法的初衷。為了剋服專利制度的這種弊端，各國專利法相繼引入了創造性標準。美國專利法第103條關於非顯而易見性的原則，是於1952年時增訂的，並於1984、1995年先後進行了修正，該條款的目的是如果申請專利的發明技術與現有技術的差異，在發明當時對於該相關領域中普通技術人員而言，發明整體是顯而易見的話，發明是不能授予專利的，否則將會有礙產業技術的發展，而有悖於專利法促進技術發展的目的。從1790年美國頒佈了第一部專利法到現在，專利的授權條件歷經多次修改，反映出百年來美國法院的大法官對什麼樣的發明可以授予專利以及在實踐中如何進行判斷進行了豐富的實踐和深入的探索，從而形成自己的理論，並最終將理論上升為法條。

　　2.從法理上看，創造性和新穎性在法理上是相通的

　　可以說，創造性是隱含的新穎性，新穎性是明顯的創造性。專利法為了實現利益分配的衡平和正義，就新穎性和創造性而言，就是要阻止公共領域中已經顯明存在或隱含存在的技術方案被授予專利，從而損害公眾的利益，或者對他人的專利稍加形式改變以授予專利，從而損害原專利權人的利益。

　　3.從現有技術上看，考察的現有技術不同

　　新穎性與創造性都與現有技術有關，但在兩個方面是明顯不同的。第一，技術領域方面。新穎性把現有技術作為一個整體考察其實質，涉及整個技術領域，它關註的是現有技術與發明之間是否存在實質上的同一性。而創造性僅涉及相關和類似的技術領域，所關註的是現有技術與發明之問是否具有顯而易見性；第二，對比方法方面。判斷新穎性只能單獨對比，所引用的技術方案是一個完整的技術方案。判斷創造性允許將不同現有技術組合對比，所引用的技術方案可以是兩個以上技術方案，也可以不是完整的技術方案而只是片斷的技術信息。9

　　4.從主觀與客觀上看，側重點不同

　　新穎性判斷是單獨對比，因此其判斷是較為客觀的，無論誰來判斷，其結論一般說來都會基本一致。而創造性卻並不是一種能用天平或標尺衡量的客觀標準。這個判斷帶有主觀的色彩，需要人們運用腦力思考才能作出。如果他(指本領域一般技術人員)感到吃驚，他對自己說：“我從來沒有想過這樣的技術方案，發明人真是一個聰明人”，這就達到了非顯而易見的標準。

　　5.差別程度及表現不同

　　新穎性的差別是客觀的不同，強調前所未有。而創造性的差別卻要求申請專利的發明與現有技術之間的差別必須是創造性構思的結果。這種結果必須是一般人不能輕易想到的。即：差別不算數，差別產生的差別才算數。新穎性的差別體現在技術特征方面，創造性則要求技術特征上或技術效果上的非顯而易見，也就是說創造性差別體現在技術特征和技術效果任一方面。

　　6.從程式上看，創造性是在新穎性的基礎上對可授予專利的發明作了更進一步的限定

　　創造性是在新穎性基礎上的創造陛。發明具有創造性也當然具有新穎性。正如美國最受尊敬的法官之一里奇所說，任何欲取得美國專利的發明者都必須依次通過第一道大門(可取的專利權的主題)、第二道大門(可取的專利權條件——新穎性)和第三道大門(可取的專利權條件——非顯而易見性)。

　　當前，知識產權戰略已成為一個熱門話題。專利戰略作為知識產權的子戰略，已經成為運用法律保護市場，“跑馬圈地”、獨占現有市場、搶占潛在市場、獲得最大化利潤的有力堅盾和利刃。新穎性作為授予專利權的首要的實質性條件，其在知識產權戰略中的應用價值常常被忽視。筆者以為，在知識產權戰略實施中，應當重視專利的新穎性的應用。

　　1.在科技創新中，改進技術有新穎性

　　運用知識產權戰略，實施專利二次開發，是科技創新的捷徑之一。改進後的技術的特征與專利獨立權利要求中的技術特征有一個或一個以上不相同也不等同就不構成侵權。大量的改進性發明創造就是在現有技術的基礎上完成的，具備新穎性，不侵犯他人的專利權。對他人的專利進行研究，發現缺陷，作出改進，然後提出專利申請。這是日本企業經常使用的專利戰略，也是日本實現科技立國的重要舉措。例如，美國聯合碳化物公司於1959年發明瞭碳纖維工業化生產方法，日本東萊公司於1970年引進了這一基本專利技術，並著手從基本材料到長纖維的各種研究開發，取得了從應用技術到改進碳纖維質量的一系列專利權，其產品市場占有份額也後來居上，躍居世界第一。

　　2.撰寫專利文件時，撰寫多層次的權利要求，形成多種技術方案，確保申請專利具有新穎性.

　　撰寫專利文件時，要充分利用獨立權利要求與從屬權利要求的新穎性關係。因為從屬權利要求比獨立權利要求還多附加技術特征，因而獨立權利要求不具備新穎性，不等於其從屬權利要求也不具備新穎性。因此，為防止獨立權利要求喪失新穎性而使整個權利要求被宣告無效，或者為了防禦他人在本專利的基礎上進行的二次開發，在撰寫專利申請文件時要特別註意獨立權利要求和從屬權利要求的寫法，獨立權利要求要有足夠寬的保護範圍，從屬權利要求逐步後退，即在多項從屬權利要求中加入不同的新的技術特征，對前面的獨立權利要求項和從屬權利要求項的技術特征層層加以限制，這樣，一份權利要求書中可以包含多種技術方案，有的甚至可以多達幾十種，可以把優選方案和最佳方案寫入從屬權利要求中。採用這種多層次寫法，既可以最大限度地擴大保護範圍，又不易被他人否定整個專利，即使獨立權利要求項中的技術方案被宣告權利要求無效或否定，從屬權利要求項中的技術方案仍能組成權利項；另外，由於一份權利要求書中包含了多種技術方案，他人不易在此專利技術基礎上加以改進。

　　3.及時申請專利，避免喪失新穎性

　　我國審批專利採用先申請原則，即專利權授予最先申請專利的個人或單位。因此，專利申請人應註意及時申請專利，以防他人搶先申請專利。在實踐當中，經常會有兩種錯誤認識導致喪失薪穎性：一是先公開後申請專利：一些研究開發人員出於彰顯其學術水平或晉升技術職務的需要，對其發明創造成果急於撰寫論文發表，將技術方案公佈於眾。一些企業、科研單位和高等院校，註重研究成果的獲獎，急於向別人推廣和介紹自己的研究開發成果，其結果都是失去新穎性。二是先廣告宣傳，後申請專利。一些企業為了儘快占領產品市場，在發明未申請專利之前，已開始對其技術成果進行廣告宣傳。對於一些發明創造，往往在廣告宣傳資料中，就可能將技術公佈，從而喪失專利的新穎性。

　　企業只有及時申請專利，及時進行專利佈局，利用專利制度形成專利壟斷，參與市場競爭，才能在日益激烈的全球化市場競爭中立於不敗之地。1994年，萬艾可還處於研究的初級階段，技術還沒有成熟時，為了避免先公開基本專利後引起其他企業申請改進專利的競爭，輝瑞公司便在中國提交了相關專利申請進行專利佈局，將基本專利和改進專利同時申請，幾經波折，2001年9月，輝瑞公司接到國家知識產權局關於萬艾可的“授予專利通知書”，專利在中國的保護期為20年，從申請之日起的1994年，一直持續到2014年。輝瑞公司的專利申請量近一兩年有所下降，這並不說明該公司在研發上減少了投入，恰恰是由於國外相關公司長期以來十分重視新型藥物的開發、生產，在新藥物開發的早期即採取了跑馬圈地、積極防禦的策略，提前申請專利保護，進行專利佈局，從而形成了少數大的製藥公司占領了絕大部分藥物研發空間的格局，這使得開闢新的領地變得更加困難。

　　4.準備申請專利或確定新的研究課題時，要進行專利新穎性檢索

　　專利新穎性檢索是指專利申請人、專利審查員、專利代理人及申報國家各類獎項等活動之前，為判明該發明創造是否具有新穎性對各種公開出版物上刊登的有關現有技術進行的檢索。申請專利前應當瞭解現有技術，對準備申請的專利技術方案是否具備新穎性做出判斷。而對現有技術的瞭解程度將影響專利文件的內容。如發明要解決的技術問題是專利說明書的內容之一，對現有技術的不同把握就會得出不同的需要解決的問題，如有人提出一項有關藥枕的發明，如果現有技術中從來沒有出現過藥枕，就應在發明書中指出其發明目的是提供一種具有保健作用的枕頭。若經過檢索發現藥枕早已存在，其發明的不同之處僅僅在於藥枕內盛放的中藥品種有所不同時，原來陳述的發明目的就不再合適了，應當改為諸如“提供一種能夠治療頸椎炎的藥枕”。

　　他人已申請專利的技術，已向社會公開，沒有必要浪費時間和金錢做重覆性研究。與他人的專利技術相同或相近的技術，不具備新穎性和創造性，不能再取得專利權。在科技研究或立項之前，如果能充分利用有關信息，進行檢索，就能準確把握國內外的發展現狀，不僅能避免重覆研究、節約費用，同時也有利於在研究生產中搶時間、爭主動。據世界知識產權組織介紹，最先進的科技發明信息有90％被收集在專利文獻中，在研究開發工作中如能充分利用專利文獻信息，不僅能提高研究起點，而且能節約經費60％，節約時間40％。9

　　5.文獻公開破壞新穎性

　　文獻公開破壞新穎性戰略就是一種以公開發明來阻止部分對手申請專利、獲得專利的戰略。如果企業認為自己開發成功的技術、產品沒有必要取得專利權，但又擔心其他企業取得這一技術的專利權將給本企業帶來威脅時，就可以採取搶先公開技術內容的方式，使之喪失新穎性，從而阻止競爭對手獲得專利權。國際上一些企業，如美國的IBM公司就常常採用這種戰略；西方一些報刊也時常登載企業提供的一些技術文獻，使他人申請有關專利的計劃流產。

　　6.在專利訴訟中，也要充分運用專利的新穎性

　　 在專利訴訟中，專利無效宣告是對抗專利侵權指控最常用的措施。當生產的產品被告侵權時，可以就該專利是否具有新穎性做出判斷，若喪失新穎性，可以向中國知識產權局就“該專利技術沒有新穎性”提出“專利無效宣告請求”。但在訴訟中，關鍵是要把握好專利無效宣告的證據，特別是喪失專利新穎性的證據。2006年，跨國巨頭索尼訴國內知名企業比亞迪侵犯電池專利一案以日本特許廳宣告索尼專利無效而告終，給我們帶來很大啟示。在整個的取證和調研過程中，比亞迪首先就索尼專利公告的文本與行業專家商談和研究索尼的專利產品的結構和技術特征。行業專家認為索尼的發明專利應屬公開技術，該專利產品已經在20世紀90年代廣泛使用，缺乏專利的新穎性。為取得有力的證據資料，比亞迪進行廣泛的專利文獻檢索，找出足以宣告索尼發明專利無效的對比文獻。同時，比亞迪積極尋找專利產品相同或相近似的產品，終於在一家香港公司代理銷售的千萬個產品所開具的發票中，找到了一張銷售日期在索尼申請專利的申請日之前的的銷售與專利產品相同或相近似的產品的發票，從而為最終取得無效宣告的勝利奠定了基礎。